Las empresas DURO FELGUERA, AIR EUROPA, NAVIERA ARMAS/TRANSMEDITERRÁNEA, CELSA y TUBOS REUNIDOS han solicitado diferentes ayudas al Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE).
A la vista de estas solicitudes y de la persistencia de los efectos económicos de la crisis del COVID 19 sobre los planes de negocio de las empresas estratégicas españolas nos parece pertinente recordar, en este blog, la regulación esencial del FASEE, los requisitos legales exigibles para ser empresa beneficiaria de las ayudas del FASEE y las consecuencias de la concesión de tales ayudas en términos de restricciones operativas y gobierno corporativo.
Contexto del FASEE
El Fondo Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE) se ubica dentro de la panoplia de instrumentos que integran la normativa extraordinaria para facilitar la supervivencia empresarial en época del COVID 19. En particular, podemos clasificar estos instrumentos normativos en dos categorías:
a) Normativa extraordinaria funcional que tiene, a su vez, dos tipos de manifestaciones: a.1) Las reformas de la normativa concursal dirigidas a flexibilizar el deber del empresario de solicitar el concurso de acreedores y gestionar tanto el eventual convenio alcanzado como la liquidación. a.2) Las reformas de la legislación societaria que establecen que, a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas, no se computen las pérdidas del ejercicio 2020.
b) Normativa extraordinaria estructural o institucional, en la que debemos incluir la que regula el FASEE (sobre este Fondo, pueden verse las referencias al estudio y a las entradas de este blog que figuran en la nota bibliográfica final).
Regulación del FASEE
El FASEE) se crea por el artículo 2 del Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo que, en general, supuso un cambio en la dirección de la política legislativa de la normativa promulgada para combatir las consecuencias de la pandemia del COVID 19 para transitar desde la supervivencia a la reactivación económica y, desde el apoyo a la liquidez, al de la inversión productiva. En particular, el FASEE se crea con el objetivo –según nos dice el Preámbulo del RDL 25/220 en su apartado II- de “compensar el impacto de la emergencia sanitaria en el balance de empresas solventes consideradas estratégicas para el tejido productivo y económico”. El FASEE se regirá por lo dispuesto en la Ley 40/2015, en el RDL 25/2020 y en el resto de las normas de derecho administrativo general y especial que le resulten de aplicación (art.2.4).
Conforme a lo previsto en el apartado 15 del art.2 del RDL 25/2020, el Consejo de Ministros, en su reunión de 21 de julio de 2020, adoptó el Acuerdo por el que se establece el funcionamiento del Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas que, para general conocimiento, se publicó en el BOE núm. 201, del viernes 24 de julio de 2020 como anejo a la Orden PCM/679/2020, de 23 de julio.
Más tarde, se ha producido el desarrollo de las normas de funcionamiento del FASEE por la Disposición adicional novena del Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales.
Solicitudes de ayudas de empresas al Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE)
En la práctica financiera, destacan las siguientes solicitudes de ayuda del FASEE por parte de:
a) DURO FELGUERA: la prensa económica del 28 de agosto de 2020 recogía la siguiente información: “Duro Felguera presentó este viernes la solicitud de apoyo público temporal con cargo al Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas, de la SEPI, por un importe total de 100 millones de euros, según comunicó la empresa a la CNMV. Lo pide a través de una ampliación de capital por 30 millones de euros y la concesión de un préstamo participativo por 70 millones. La capitalización de la firma con sede en Asturias se sitúa en menos de 40 millones de euros. Con estas cifras, el Estado tendría una participación significativa de más del 40%”.
b) AIR EUROPA: la prensa económica del 7 de septiembre de 2020 recogía la siguiente información: “Globalia, grupo dueño de Air Europa, ha pedido 400 millones de euros al fondo de rescate de empresas estratégicas para recapitalizarse tras la caída de la actividad derivada de la pandemia, según informa la agencia EFE. La petición está siendo analizada por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI). Esta ayuda podría ayudar a desbloquear la compra de Air Europa por parte de Iberia. Precisamente mañana IAG, grupo dueño de Iberia, British Airways y Vueling, celebra una junta de accionistas crucial en la que se votará una ampliación de capital de 2.700 millones para que el grupo pueda afrontar la crisis”.
c) NAVIERA ARMAS/TRANSMEDITERRÁNEA: la prensa económica del pasado 8 de enero de 2021 daba cuenta de que Naviera Armas, propietaria de Trasmediterránea -que constituyen el grupo naviero líder en España y uno de los principales de Europa en el sector del transporte marítimo de pasajeros y carga rodada y que transporta más de 5 millones de pasajeros anuales, tiene una flota de 40 buques que conectan los principales puertos de cuatro países y opera más de 100 conexiones de pasaje y carga en las rutas de Baleares, Canarias, Melilla, Ceuta, Marruecos y Argelia- había solicitado a la SEPI un rescate cercano a los 100 millones de euros.
d) CELSA: la prensa económica del pasado 8 de enero de 2021 daba cuenta de que CELSA, la mayor siderúrgica española y el segundo fabricante europeo de productos largos de acero había formalizado hace un més una petición de rescate a la SEPI de 350 millones de euros.
e) TUBOS REUNIDOS,: El pasado 7 de enero de 2021 publicaba la siguiente información privilegiada: “Con relación a las noticias publicadas en algunos medios, la sociedad comunica que ha formalizado la presentación de una solicitud de apoyo público temporal con cargo al Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas afectadas por la pandemia conforme al RD-L 25/2020 de 3 de Julio, por importe de ciento quince millones de euros (115.000.000 €), a través de un préstamo participativo por importe aproximadamente de 100 millones de euros y un préstamo ordinario convertible en participativo en 2021, por importe de 15 millones de euros. Esta solicitud de apoyo público temporal se enmarca dentro de la situación actual del mercado y de actividad de la compañía, causada por el profundo impacto y persistencia de la pandemia causada por el covid-19, y la perspectiva para los próximos meses, con un alto grado de incertidumbre en el sector, donde se han paralizado más del 50% de los proyectos de inversión en los que participaba la compañía, circunstancias que provocan la necesidad de obtener financiación adicional con el fin de que Tubos Reunidos pueda llevar a cabo las acciones contempladas en el Plan Estratégico 2021-2024”.
Requisitos para ser empresa beneficiaria de las ayudas del FASEE
Al hilo de los casos que acabamos de reseñar, nos recordar los requisitos para ser empresa beneficiaria de las ayudas del FASEE. Así, para poder solicitar las ayudas del FASEE, las empresas beneficiarias de las ayudas –conforme al RDL 25/2020- deberán reunir dos cualidades generales: Atravesar severas dificultades de carácter temporal a consecuencia de la pandemia del COVID-19 y ser “empresas consideradas estratégicas para el tejido productivo nacional o regional, entre otros motivos, por su sensible impacto social y económico, su relevancia para la seguridad, la salud de las personas, las infraestructuras, las comunicaciones o su contribución al buen funcionamiento de los mercados” (Preámbulo II y art.2.2 RDL 25/2020).
En particular, los “criterios de elegibilidad de las empresas beneficiarias” del FASEE se desarrollan en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de julio de 2020 (apartado 2 de su Anexo II) se pueden ordenar en 5 categorías:
a) Condiciones positivas ciertas o actuales, entre las que están “constituir una empresa no financiera con domicilio social y principales centros de trabajo situados en España”; “hallarse al corriente de pago de obligaciones por reintegro de subvenciones o ayudas públicas”; y “hallarse al corriente a 31 de diciembre de 2019 en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes”.
b) Condiciones positivas potenciales o hipotéticas, entre las que están “demostrar su viabilidad a medio y largo plazo, presentando a tal efecto en su solicitud un Plan de Viabilidad para superar su situación de crisis, describiendo la utilización proyectada del apoyo público solicitado con cargo al Fondo, los riesgos medioambientales, las previsiones para afrontarlos y su estrategia energética” y “presentar una previsión de reembolso del apoyo estatal con un calendario de amortización de la inversión nominal del Estado y de abono de las remuneraciones y las medidas que se adoptarían para garantizar el cumplimiento del plan de reembolso del apoyo estatal”.
c) Condiciones negativas ciertas o actuales que integran una especie de “certificado de buena conducta” y entre las que están “no constituir una empresa en crisis a 31 de diciembre de 2019, en los términos establecidos por el artículo 2 (18) del Reglamento de la Comisión (UE) n.º 651/2014 (…)”; “no haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declarados insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declarados en concurso (…)” con algunas salvedades; “no haber sido condenada mediante sentencia firme a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas o por delitos de prevaricación, cohecho, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias, fraudes y exacciones ilegales o delitos urbanísticos”; y “no haber dado lugar, por causa de la que hubiese sido declarada culpable, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con la Administración”.
d) Condiciones negativas potenciales o hipotéticas, que integran una especie de “certificado de estado de necesidad” y entre las que están las consistentes en que, “en ausencia de apoyo público temporal recibido con cargo al Fondo, el beneficiario cesaría en su actividad o tendría graves dificultades para mantenerse en funcionamiento. Estas dificultades podrán demostrarse por el deterioro, en particular, del coeficiente deuda/capital del beneficiario o por indicadores similares”; y “justificar que un cese forzoso de actividad tendría un elevado impacto negativo sobre la actividad económica o el empleo, a nivel nacional o regional. La apreciación del impacto económico y sobre el empleo, directo e indirecto, se medirá en relación con la situación de la empresa al cierre del ejercicio 2019”.
e) Condiciones neutras, entre las que está la de “informar del conjunto de medidas de apoyo público de las que se haya beneficiado en los últimos diez años, con indicación de la cuantía, concepto y órgano otorgante de la subvención pública o ayuda bajo cualquier modalidad”.
Consecuencias para las empresas beneficiarias de la recepción de las ayudas del FASEE
La recepción de las ayudas del FASEE tendrá las consecuencias siguientes sobre el estatuto de las empresas beneficias:
a) Las restricciones a la actuación de las empresas beneficiarias
El RDL 27/2020 establece una serie de restricciones a la actuación de las empresas beneficiarias del FASEE de conformidad con lo previsto en el apartado seis del anexo II del Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros el 21 de julio de 2020 y su marco temporal que alcanzarán hasta el reembolso definitivo del apoyo público temporal recibido con cargo al Fondo para reforzar su solvencia, sin perjuicio de que estas restricciones quedarán sujetas a las adaptaciones que pudiera introducir ulteriormente el Marco Temporal de la UE. Además, las empresas beneficiarias del FASEE deberán adoptar los acuerdos sociales o, en su caso, las modificaciones estatutarias que aseguren debidamente el cumplimiento de las restricciones siguientes:
a) Restricciones competenciales ya que, “mientras no se haya amortizado al menos el 75 % de las medidas de recapitalización en el contexto de la COVID-19, se impedirá a la empresa beneficiaria adquirir participaciones superiores a 10 % de empresas activas en el mismo sector o en mercados ascendentes o descendentes, salvo que el beneficiario no ostente la condición de gran empresa, según el Anexo I del Reglamento (UE) n.º 651/2014 de la Comisión Europea, o cuente con la preceptiva autorización de la Comisión Europea a solicitud del Consejo Gestor del Fondo”.
b) Restricciones de dividendos a los socios puesto que existirá un “prohibición de distribuir dividendos, abonar cupones no obligatorios o adquirir participaciones propias, salvo las de titularidad estatal por cuenta del Fondo”.
c) Restricciones de remuneración a los administradores, puesto que “hasta el reembolso del 75 % del apoyo público temporal con cargo al Fondo, la remuneración de los miembros del Consejo de Administración, de los Administradores, o de quienes ostenten la máxima responsabilidad social en la empresa, no podrá exceder de la parte fija de su remuneración vigente al cierre del ejercicio 2019. Las personas que adquieran las condiciones reseñadas en el momento de la recapitalización o con posterioridad a la misma, serán remuneradas en términos equiparables a los que ostentan similar nivel de responsabilidad. Bajo ningún concepto se abonarán primas u otros elementos de remuneración variable o equivalentes”.
b) El gobierno corporativo de las empresas beneficiarias del FASEE
Este aspecto del gobierno corporativo de las empresas beneficiarias del FASEE en los supuestos de participación en el capital social de las empresas -que se regula en el art.2 del RDL 25/2020- nos parece decisivo ya que involucra las siguientes facetas:
a) El ejercicio de los derechos políticos.
b) La responsabilidad que, en los casos previstos en las leyes, le pudiera corresponder, en su caso, al empleado público como miembro de los consejos de administración de las empresas objeto de participación en su capital social.; porque será directamente asumida por la Administración. Todo ello sin perjuicio de que el Consejo Gestor del FASEE podrá exigir de oficio al empleado público la responsabilidad en que hubiera incurrido por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia grave, conforme a lo previsto en las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial (art.2.13 RDL 25/2020).
Al hilo de este último aspecto, queremos manifestar una cierta cautela porque nuestra experiencia profesional hace que tengamos una confianza limitadísima en los políticos de toda especie y partido que alimenta nuestro recelo racional, incrementado por espectáculos recientes muy poco edificantes. a los que nos hemos referido en la entrada de este blog del 2 de julio de 2020 sobre “La reforma del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas y su cumplimiento y aplicación -selectiva- en la práctica”. Confiamos en que la entrada del FASEE en el capital de empresas estratégicas en dificultades no se convierta en la coartada y ocasión para ver un espectáculo –uno más- de puertas giratorias convertidas en tiovivos que llevan a políticas y políticos con nulos conocimientos y experiencias empresariales (y de todo tipo) a aterrizar en los consejos de administración de las empresas intervenidas
Nota bibliográfica:
Sobre el FASEE puede verse nuestro estudio “El Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE) como instrumento de salvamento contra la pandemia del COVID 19”, publicado en la RDBB n.º 160 (2020), pp. 217-240 y las entradas de este blog 8 y 9 de julio sobre “El impacto del Real Decreto-ley 25/2020 en el sistema financiero”, de 13 de agosto .2020 sobre “EL FONDO APOYO A LA SOLVENCIA DE EMPRESAS ESTRATÉGICAS (FASEE): su aprobación por la Comisión Europea y el desarrollo de sus normas de funcionamiento por el Real Decreto-ley 27/2020”