Sentencias recientes de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional condenatorias y absolutorias de administradores y directivos de entidades de crédito y de sus aseguradoras de responsabilidad civil
En los últimos años, el profundo proceso de crisis y reconversión bancaria que se ha producido en nuestro país (el lector interesado se puede ver, entre otros, nuestro estudio sobre “Las líneas básicas de la nueva regulación de las crisis bancarias: la Ley 11/2015”, publicado en La Ley Mercantil n.º 16, Sección banca y seguros, 2015) ha tenido, entre sus muchos efectos, la incoación de numerosos procesos criminales dirigidos contra los antiguos administradores y directivos de entidades de crédito, con frecuencia desaparecidas tras procesos de fusión por absorción o de venta a otros bancos. La complejidad de estos procedimientos penales ha llevado a que las sentencias que los resuelven -hasta el momento, mayoritariamente de la Audiencia Nacional, por las repercusiones generalizadas de las conductas presuntamente delictivas imputadas a aquellos administradores y directivos- hayan visto la luz en fechas recientes. Nos referimos a la Sentencia 31/2020, de 15 de diciembre, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. P. Abreviado 77/2012, D. Previas 77/20212, J.C. Instrucción 3 y a la Sentencia 1/2021, de 18 de enero, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Rollo de Sala 11/2019, P. Abreviado 25/2015, J.C. Instrucción 3.
Estando estas Sentencias -absolutorias y condenatorias de los antiguos administradores y directivos de entidades de crédito encausados- pendientes de los respectivos recursos de casación ante la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, nos parece oportuno realizar, en este blog financiero, algunas reflexiones acerca de la responsabilidad civil directa derivada de los delitos cometidos por dichos gestores de entidades de crédito que se vienen exigiendo a las entidades aseguradoras de aquellos seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades (seguros de D&O) sobre la base del artículo 117 del Código Penal en relación con el artículo 76 de la LCS.
Y nos parece pertinente y oportuno tratar esta materia desde la perspectiva del Derecho privado en general y del Derecho de seguros en particular porque -de acuerdo con la jurisprudencia constante de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo- los aspectos relativos a la responsabilidad civil derivada de delito deben analizarse conforme a las pautas propias del Derecho privado que, por lo tanto, llevan a remitirse expresamente a la jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Características específicas y relevantes de estos seguros colectivos de responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades (seguros de D&O)
Una vez centrada nuestra atención en el ámbito mercantil y asegurador que nos es propio, procede aclarar algunos conceptos básicos sobre los seguros colectivos y sobre la condición de tercero perjudicado y aplicarlos a estos seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos de entidades de crédito (seguros de D&O) que ofrecen los siguientes perfiles característicos (se puede ver nuestro estudio sobre “El seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades (D&O) ante las novedades legislativas y jurisprudenciales”, en la Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro n.º 54 (2015), pp. 29 a 44 y la entrada de este blog de 21.02.2019 sobre “Seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (seguros de D&O). Cláusulas limitativas por contrarias al contenido “natural” de este tipo de seguro. Sentencia núm. 58/2019, de 29 de enero, del Tribunal Supremo”):
a) En cuanto al carácter colectivo de estos seguros y a la aplicación del artículo 81 LCS, hay que reparar en que se trata de seguros colectivos en los que el grupo asegurado, bien está inicialmente determinado en su totalidad -por referencia “cerrada” a los administradores y directivos de un banco que lo sean en el momento de la contratación de la póliza- o bien es inmediatamente determinable por su acceso a la condición de administrador o colectivo de la entidad de crédito durante la vida del seguro. Se trata, además, de seguros colectivos en los que los asegurados no son terceros ajenos a la entidad de crédito tomadora, sino que, antes al contrario, son sus gestores que tienen atribuida -tanto por la LSC (art.225 y ss.) como por la LOSSEC- una función vital en la actividad de la entidad tomadora y una responsabilidad consiguiente (sobre estos seguros colectivos y la jurisprudencia que los interpreta puede verse nuestra “Guía del Contrato de Seguro”, Ed. Thomson/Reuters Aranzadi, Madrid 2018, pág.149 y ss.).
Consecuencia de lo anterior es que nos parezca improcedente la extensión a estos asegurados de la exigencia de consentimiento expreso e individualizado de las eventuales cláusulas limitativas ex artículo 3 LCS que sí parece razonable que se exija en los seguros colectivos llamados innominados en los que, por ejemplo, figuran como asegurados los clientes futuros de la entidad de crédito tomadora o incluso en los seguros colectivos de exteriorización de compromisos por pensiones en los que los trabajadores asegurados no tienen el deber de conocer las circunstancias del riesgo que afectan a la entidad de crédito tomadora como tal.
b) En cuanto a la condición de tercero perjudicado y a la aplicación del artículo 76 LCS, hay que reparar en que las entidades que reclaman la responsabilidad civil derivada de delito ex artículo 117 del Código Penal son las entidades de crédito que han absorbido o comprado las entidades de crédito inicialmente tomadoras o bien son entidades de derecho público que han intervenido a las tomadoras iniciales para venderlas a las actuales (sobre esta acción directa del perjudicado o sus herederos contra el asegurador ex art.76 LCS y la jurisprudencia que la interpreta puede verse nuestra “Guía del Contrato de Seguro”, Ed. Thomson/Reuters Aranzadi, Madrid 2018, pág.127 y ss.).
Consecuencia de lo anterior es que nos parezca improcedente reconocerles a estas entidades reclamantes el estatuto de tercero perjudicado que implica una ajenidad y desconocimiento del riesgo que justifica su especial protección por el artículo 76 LCS y, en particular, la inoponibilidad a las mismas de las excepciones personales que el asegurador tendría frente a la entidad tomadora y frente a los administradores y directivos asegurados.
Algunas reflexiones finales en forma de preguntas retóricas
Cuando contrastamos los principios básicos del Derecho privado de la responsabilidad civil y del Derecho de seguros que acabamos a formular con algunas de las últimas sentencias que hemos conocido de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, se nos plantean los siguientes interrogantes:
a) ¿Resulta conforme a derecho computar como daño patrimonial cierto la mera dotación de provisiones para riesgos futuros que no se han concretado, sino que, al contrario, se han desvanecido por la conclusión satisfactoria de las operaciones financieras provisionadas? Ítem más, ¿es conforme a derecho derivar de aquellas provisiones contables que se revelaron innecesarias con el tiempo la responsabilidad civil derivada de delito para derivársela a los administradores y directivos condenados y -directamente por virtud del artículo 117 del Código Penal- a sus aseguradoras de responsabilidad civil profesional?
A nuestro parecer, la respuesta debe ser negativa partiendo de la noción misma de provisión contable contra riesgos futuros (art.253 y ss. LSC y Plan General de Contabilidad) porque, si el tiempo transcurrido muestra que las operaciones financieras han culminado de forma regular (por ejemplo, los préstamos y créditos inicialmente provisionados han sido regularmente restituidos); carece de sentido económico y jurídico apreciar daño a la entidad. Máxime cuando ese daño genera responsabilidad civil.
b) ¿Resulta conforme a derecho exigir la aceptación expresa y específica por cada uno de los administradores y directivos asegurados de las cláusulas eventualmente limitativas de los derechos de los asegurados en los casos en que consta dicha aceptación por la entidad de crédito tomadora? Ítem más, ¿es conforme a derecho admitir implícitamente la ignorancia de las circunstancias de riesgo de la entidad de crédito tomadora por parte de quienes tenían el deber de conocerlas impuesto tanto por el Derecho general de sociedades (LSC) como por el Derecho especial bancario (LOSSEC)?
A nuestro entender, la respuesta también debe ser negativa porque el amparo implícito de la ignorancia de las cláusulas eventualmente limitativas de sus derechos por los administradores y directivos asegurados contradice igualmente sus deberes de diligencia e información de los instrumentos de cobertura de los riesgos de la entidad de crédito mediante los seguros de D&O cuyas primas -conviene recordar- se pagan con cargo al patrimonio de la entidad y no al personal de los administradores y directivos asegurados.
c) ¿Resulta conforme a derecho reconocer el estatuto de tercero perjudicado a las entidades de crédito absorbentes o compradoras de las entidades tomadoras iniciales de estos seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos (seguros de D&O) o a las entidades públicas que intervinieron en su rescate; debiendo, por lo tanto, estar informadas de las circunstancias del riesgo cubierto? Ítem más, ¿es conforme a derecho que estas entidades se beneficien de la inoponibilidad por las aseguradoras de excepciones personales que establece el artículo 76 LCS para los verdaderos “terceros perjudicados”?
Nos parece que la respuesta a esta última pregunta debe ser, asimismo, negativa porque tanto la entidad pública «rescatadora» como, con mayor razón si cabe, el banco absorbente o adquirente no deben gozar del estatuto protector del tercero perjudicado ajeno al conocimiento de las circunstancia del riesgo cubierto y del seguro contratado; máxime cuando la prudente dotación inicial de provisiones para determinados riesgos derivados de operaciones crediticias que “abarata” el precio de la entidad “saneada” con dinero público en beneficio del banco absorbente o adquirente pierde su sentido cuando el tiempo demuestra que los riesgos crediticios provisionados en su día como probables no se hicieron realidad porque las operaciones de crédito o préstamo se cumplieron en tiempo y forma.