Una Sentencia oportuna y adecuada para la supervivencia futura de empresas concursadas ante un panorama catastrófico
La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.678/2020, de 15 de diciembre que comentamos en esta entrada establece, a nuestro parecer, una doctrina jurisprudencial oportuna y adecuada para la supervivencia futura de empresas concursadas ante un panorama catastrófico que pasamos a describir brevemente.
“Crónica de una muerte empresarial masiva anunciada”
Estamos ante un tsunami concursal inminente que conducirá a una tasa de mortandad empresarial desconocida en la historia reciente a resultas de la crisis económica causada por la pandemia del COVID 19 y de su nefasta gestión por nuestro Gobierno.
Esta “crónica de una muerte empresarial masiva anunciada” nacerá, en primer lugar, de la incapacidad de recuperación del tejido productivo -por falta del “factor humano”, michas veces en sentido propio- a resultas de la confirmación de la insuficiencia evidente de vacunas en Europa a raíz de los incumplimientos manifiestos por las multinacionales farmacéuticas de las obligaciones de abastecimiento adquiridas con la UE (en la que comprometieron hacer sus “best efforts” que, vista su conducta, van camino de ser sus “worst efforsts”) en los contratos opacos realizados en régimen de un oligopolio grosero por evidente y de sus mercadeos, más propios de la ética empresarial de la piratería que de un mercado civilizado del siglo XXI.
Esta evidente insuficiencia evidente de vacunas se nos muestra en España con toda su crudeza ante la gestión del proceso de vacunación políticamente infame y sanitariamente deficiente, por descoordinado y caótico.
Por otro lado, la prórroga de los ERTES -financiados con deuda pública- hasta el 31 de mayo de 2021 por el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo (BOE Núm. 23 del miércoles 27 de enero de 2021 Sec. I. Pág. 7913 y ss.), siendo social y humanamente comprensible; es una factoría de concursos inminentes de las denominadas “empresas zombis”, amén de la falsa apariencia de sostenimiento de una economía productiva “dopada” con estímulos económicamente falaces.
Por si fuera poco confuso el panorama, hay que añadir un factor de descoordinación regulatoria cuando recordamos que la normativa concursal excepcional -de la que nos hemos ocupado en este blog- pospone el deber de pedir la apertura del procedimiento de insolvencia o bien de la liquidación (para aquellos deudores que se hallaran en convenio) hasta el 14 de marzo de 2021.
Antecedentes técnico-jurñidicos: los créditos contra la masa activa en el concurso de acreedores
Pues bien, ante este escenario de crisis empresarial generalizada adquiere una importancia especial -para procurar la continuidad y supervivencia de las empresas- el tratamiento de los contratos de suministro vigentes en el momento de declararse un concurso. En particular, resulta decisivo garantizar su continuidad y la calificación de los créditos que tenga el suministrador “in bonis” frente al empresario concursado anteriores y posteriores a la declaración de concurso. A esta materia se refiere la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.678/2020, de 15 de diciembre que pasamos a comentar brevemente.
Con carácter previo al examen de la regulación de la masa pasiva del concurso en sentido estricto, es pertinente reparar en el régimen de los créditos contra la masa activa por cuanto se anticiparán en el proceso de reparto de los pagos a los créditos concursales. Esto es, cuando llegue la hora de pagar los créditos, la administración concursal deberá comenzar por pagar los créditos contra la masa activa que se regulan en el capítulo VI (arts. 242 a 250) del título IV del TRLC. Esta íntima relación que existe entre los créditos concursales -que veremos integran la masa pasiva- y los créditos contra la masa se pone de manifiesto cuando vemos que la administración concursal deberá adjuntar a la lista de acreedores una relación en la que se detallarán y cuantificarán los créditos contra la masa ya devengados y pendientes de pago, con indicación de los respectivos vencimientos (art. 288).
Se consideran créditos contra la masa, entre otros, los créditos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del concursado tras la declaración del concurso; así como los créditos que resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso (el lector puede consultar nuestra “Guía Concursal”, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Madrid 2020, pág.109 y ss. y ver, entre otras, las entradas de este blog de 15 de septiembre de 2020 sobre “Una nueva Guía Concursal ante el tsunami empresarial que se avecina” y de 16 de noviembre de 2020 sobre “La Ley Concursal ante el tsunami de concursos que se avecina. La utilidad de nuestra Guía Concursal”).
La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.678/2020, de 15 de diciembre
Esta Sentencia de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.678/2020, de 15 de diciembre (ECLI:ES:TS:2020:4377, Recurso de Casación 1839/2018, Ponente: Excmo Sr. Juan María Díaz Fraile, JUR\2021\3514) resuelve en última instancia un litigio que trata de Derecho concursal y, dentro de él, de los efectos del cumplimiento forzoso de los contratos de tracto sucesivo de suministro -en este caso, de energía eléctrica- sobre el crédito preconcursal. La Sala declara que tanto las deudas anteriores como las posteriores a la declaración del concurso derivadas de un contrato de suministro de energía eléctrica deben satisfacerse con cargo a la masa.
Supuesto de hecho
a) Clínica de Salud tenía contratado con Endesa el suministro de energía eleéctrica.
b) Declarado el concurso voluntario de Clínica de Salud, en el momento de la declaración adeudaba a Endesa 282.311,50 euros por suministros.
Conflicto jurídico
a) A consecuencia del impago de la expresada cantidad, así como de suministros posteriores a la declaración de concurso, el 31 de marzo de 2016, Endesa presentó demanda incidental en la que solicitaba:
a.1). Como pretensión principal, la resolución del contrato de suministro con la concursada.
a.2) Como pretensión subsidiaria, en caso de no estimarse la resolución del contrato, solicitó la condena al pago de la totalidad del crédito, generado antes y después del concurso, con cargo a la masa.
a.3) Además, se solicitó la condena al pago inmediato y el reconocimiento como crédito contra la masa respecto de la cantidad de 591.405,63 euros, al sumar a la cantidad adeudada con anterioridad a la declaración del concurso otros 309.094,13 euros de generación postconcursal por suministros vencidos entre el 24 de febrero de 2015 y el 21 de abril de 2016.
b) El incidente concursal finalizó por sentencia 394/2016, de 4 de octubre del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Badajoz que estimó parcialmente las pretensiones de la actora porque:
b.1) Por un lado, razonó que debía mantenerse la vigencia del contrato de suministro en interés del concurso, pues lo contrario iría en su perjuicio al llevar a la concursada al cierre de su actividad y a la liquidación, afectando con ello no sólo a los acreedores, sino también a los trabajadores y al propio servicio prestado por la entidad, cuya importancia y transcendencia, al ser de carácter sanitario, justifica el mantenimiento del suministro.
b.2) Por otro lado, consideró únicamente como créditos contra la masa los correspondientes a suministros realizados durante el concurso (309.094,13 euros), esto es, los posteriores a su declaración; y calificó a los anteriores como crédito concursal.
c) Recurrida la sentencia del juzgado por Endesa e impugnada por Clínica de Salud, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz dictó sentencia 70/2018, de 22 de febrero que desestimó tanto la impugnación como la apelación, y confirmó la sentencia. La Sala razonó:
c.1) Que nos hallamos ante la aplicación justificada por la jueza del concurso del art. 62.3 LC que establece que, aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato.
c.2) Que deben ser a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.
c.3) Que no resulta exigible el pago inmediato de los créditos contra la masa derivados de esa declaración judicial, porque no son de aplicación a este supuesto las previsiones especiales relativas a la rehabilitación de contratos o la enervación del desahucio en arrendamientos urbanos, previstos en los arts. 68 a 70 LC.
d) Endesa interpuso un recurso de casación contra la sentencia de apelación, articulado en dos motivos, que fueron admitidos.
Doctrina jurisprudencial
El fallo de la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.678/2020, de 15 de diciembre decide:
a) En primer lugar, estimar en parte el recurso de casación interpuesto por Endesa Energía, S.A.U. contra la Sentencia n.º 70/2018, de 22 de febrero, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, y, e consecuencia, casarla y declararla sin valor ni efecto alguno exclusivamente en el extremo en que niega el carácter de crédito contra la masa de las cantidades adeudas por Clínica Extremeña de Salud, S.L. antes de la declaración del concurso.
b) En su lugar, estimando en parte la apelación y la demanda interpuesta por Endesa Energía, S.A.U. contra Clínica Extremeña de Salud, S.L., en concurso de acreedores, y contra su Administración Concursal, declara que son a cargo de la masa del concurso tanto las prestaciones debidas con anterioridad a la declaración del estado concursal de la entidad demandada, como las devengadas con posterioridad a dicha declaración.
A este fallo llega la Sala mediante un razonamiento claro que resuelve los dos motivos de casación del siguiente modo:
a) Efectos de la continuidad del contrato de tracto sucesivo pese a la concurrencia de causa de resolución con la calificación de la deuda anterior y posterior a la declaración de concurso como créditos contra la masa
El Fundamento de Derecho Tercero señala en este sentido (las negritas son nuestras):
“4.-Efectos de la continuidad del contrato de tracto sucesivo pese a la concurrencia de causa de resolución. El art. 62.3 LC dispone que «aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado». En las citadas sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo, ya abordamos la interpretación de este precepto, interpretación que ahora mantenemos. La doctrina y las decisiones de los tribunales de instancia, se habían venido mostrando divididas sobre el significado que debe darse a la expresión «prestaciones debidas» ya que, mientras un sector era partidario de que se refiere a las que «deba realizar el concursado» y, en consecuencia, a las generadas después de declarado en concurso, otro sector entendía que el precepto debía interpretarse en su sentido literal, comprensivo de la totalidad de las prestaciones sin discriminación alguna entre las anteriores y las posteriores.
5.- Aunque el precepto adolece de falta de claridad (dada la posible utilización de la conjunción «o» en función de equivalencia), lo cierto es que el contraste con el apartado 4 del mismo artículo 62 referido a los supuestos en los que se acuerda la resolución («en cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa»), apunta a la interpretación literal de la expresión «prestaciones debidas», dado que en otro caso la previsión devendría absolutamente superflua, máxime teniendo en cuenta lo previsto en el art. 84.2. LC a cuyo tenor «tendrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes: 5. Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso (…) 6. Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso (…)».
6.- Ciertamente, un crédito potencialmente concursal, a raíz del mantenimiento del contrato, cristaliza en crédito contra la masa, pero ello no obedece a una decisión unilateral del suministrador, sino a la decisión que le impone un sacrificio actual y le expropia la facultad de resolver al obligarle a continuar suministrando a quien incumplió resolutoriamente sin que, por otra parte, como la realidad demuestra de forma notoria, el hecho de que el crédito sea contra la masa garantice en modo alguno el cobro.
7.- Finalmente, esta respuesta coincide con la prevista en los arts. 68 a 70 LC para los supuestos de rehabilitación de contratos, incluso de tracto único, de préstamo, crédito y adquisición de bienes con precio aplazado y de enervación del desahucio en arrendamientos urbanos, ya que, si bien no es lo mismo «rehabilitar» contratos resueltos que «impedir» la resolución de los vigentes, ambas medidas responden a una misma idea: la necesidad de que la masa – en cuyo interés se obliga a mantener los contratos en los que concurre causa de resolución – responda frente a quienes se ven privados de la facultad de desligarse u obligados a rehabilitar el contrato ya resuelto. De ese modo se cumplen las «garantías» a las que se refiere la Exposición de Motivos: «en interés del concurso y con garantías para el derecho de la contraparte, se prevé tanto la posibilidad de una declaración judicial de resolución del contrato como la de enervarla en caso de que exista causa para una resolución por incumplimiento» (sentencias 145/2012, de 21 de marzo y 161/2012, de 21 de marzo).”.
b) El pago o consignación de las cantidades adeudadas con cargo a la masa del concurso no es condición para la subsistencia del contrato de suministro
El Fundamento de Derecho Quinto señala en este sentido:
“2.- La identidad de razón que apreciamos en las sentencias 145/2012 (RJ 2012, 5570) y 161/2012, de 21 de marzo (RJ 2012, 5571) entre la regulación del art. 62.3 LC (RCL 2003, 1748) , por un lado, para los casos en que se impone la continuidad del contrato a pesar de concurrir incumplimientos resolutorios, y la de los arts. 68 a 70 LC, por otra, para la rehabilitación de contratos de préstamos o créditos y de adquisición de bienes con precio aplazado o para la enervación del desahucio en arrendamientos urbanos, a fin de permitir la calificación de la deuda previa a la declaración del concurso como créditos contra la masa, no debe extenderse o proyectarse también sobre la imposición, a cargo de la masa del concurso, del cumplimiento efectivo, mediante su pago o consignación inmediato, de las obligaciones incumplidas que hubieren provocado la resolución contractual, o generado causa para ello, de no mediar la resolución judicial ordenando el cumplimiento del contrato.
Dicho pago o consignación, previo o simultáneo, es condición legal para la rehabilitación de los contratos incursos en causa de resolución y para la enervación del desahucio arrendaticio, a que se refieren los arts. 68 a 70 LC, pero la ley no ha impuesto también este requisito cuando al acreedor in bonis se le impone forzosamente, resolución judicial mediante, la continuación del contrato de tracto sucesivo, cuyo incumplimiento resolutorio ( art 1124 CC (LEG 1889, 27) ) es previo a la declaración del concurso y se mantiene tras éste, en interés del concurso. En este caso, el sacrificio del acreedor al que se priva de la facultad resolutoria debe ser compensado, no según el canon normativo resultante de los arts. 68 a 70 CC, sino conforme a la regla específica establecida en el art. 62.3 LC respecto de los contratos de tracto sucesivo, en los términos en que la hemos interpretado, esto es, calificando como crédito contra la masa no sólo el generado por el contrato de suministro tras la declaración del concurso, sino también el anterior. Este último precepto no impone, a diferencia de aquellos, el pago o consignación simultáneo o previo de la totalidad de las cantidades debidas al tiempo de la resolución judicial que impone la continuación del contrato. Serán aplicables, en consecuencia, las reglas comunes sobre pago de los créditos contra la masa (arts. 84.3 y 154 LC)”.