Identificación de la Sentencia
Esta Sentencia num. 1565/2020 de 19 de noviembre de la Sala Tercera de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (R. Casación núm.: 4614/2019, Ponente: Excma. Sra. Dña. María Isabel Perelló Doménech) desestimó el recurso de casación número 4614/2019 interpuesto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores contra la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de abril de 2019, que estimó en parte el recurso de apelación 75/2018 interpuesto por la CNMV contra la Sentencia de 3 de julio de 2018 del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n° 5 que estimó parcialmente el recurso n° 56/2017 interpuesto por la CNMV contra la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de 18 de septiembre de 2017 en el expediente R/0298/2017, por la que se estima la reclamación de solicitud de información presentada por un particular.
En este Sentencia se interpreta de forma amplia el principio de transparencia que resulta un criterio fundamental de la LMV que, en su art.17.2, nos dice que la CNMV “velará por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores, promoviendo la difusión de cuanta información sea necesaria para asegurar la consecución de esos fines”.
Supuesto de hecho
a) Un particular Sr. X interesó el 12 de junio de 2017 ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores la entrega del texto completo de las resoluciones sancionadoras cuyas partes dispositivas se publicaron en el BOE de 31 de diciembre, respecto a Popular Banca Privada SA y BOE de 10 de agosto de 2015, relativo al Banco Popular Español SA.
b) La Comisión Nacional del Mercado de Valores dictó Resolución de 26 de junio de 2017 denegando la entrega de la información solicitada, con fundamento en su carácter reservado en virtud del artículo 248 LMV , al tratarse de una información que no se encuentra entre las excepciones que contempla dicho artículo en su apartado cuarto. Y manifiesta que «la información pública existente sobre esa materia es la contenida en el Registro Público de Sanciones por infracciones graves y muy graves, previsto en el artículo 238.h) de la LMV, cuya consulta es accesible a través de la web de la CNMV», facilitando un enlace de acceso.
c) Contra esta Resolución, el Sr. X formuló reclamación al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno. El Consejo aludido dictó resolución de 18 de septiembre de 2017, en el expediente número xxx, estimando la reclamación y reconociendo el derecho del solicitante a acceder a la información interesada, referida al texto completo de las resoluciones sancionadoras del Banco Popular Español SA y de Popular Banca Privada SA.
Conflicto jurídico
a) La Comisión Nacional del Mercado de Valores interpuso recurso contencioso-administrativo contra la decisión del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
b) El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 5 dictó Sentencia el 3 de Julio de 2018 estimando parcialmente el recurso deducido y ordenando a la CNMV que procediera a la entrega de la información interesada.
c) Esta Sentencia del Juzgado fue apelada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional que, en su Sentencia de 8 de Abril de 2019 (recurso 75/2018), estimó en parte el recurso de apelación, al considerar que la información solicitada afectaba a terceros y, en consecuencia, era de aplicación lo dispuesto en el artículo 19.3 de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno, ordenando la retroacción a fin de dar trámite de audiencia al Banco Popular Español, SA y a Popular Banca Privada SA.
Doctrina jurisprudencial
El fallo de esta Sentencia num. 1565/2020 de 19 de noviembre de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y, en su Fundamento de Derecho Cuarto, establece la siguiente doctrina jurisprudencial (las negritas son nuestras): “En respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo, debe afirmarse que las previsiones contenidas en la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno, por lo que respecta al régimen jurídico previsto para al acceso a la información pública, sus límites y el procedimiento que ha de seguirse, tan solo quedan desplazadas, actuando en este caso como supletoria, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y especifico de acceso a la información en un ámbito determinado, tal y como establece la Disposición Adicional Primera apartado segundo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. (…) Ello exige que otra norma de rango legal incluya un régimen propio y específico que permita entender que nos encontramos ante una regulación alternativa por las especialidades que existen en un ámbito o materia determinada, creando una regulación autónoma respecto de los sujetos legitimados y/o el contenido y límites de la información que puede proporcionarse. (…) La Ley del Mercado de Valores contiene una regulación sobre la confidencialidad de ciertas informaciones y otros aspectos, pero no contiene un régimen específico y alternativo que desplace el régimen general de acceso a la información contenido en la Ley 19/2013, ni limita o condiciona el acceso a la información en materias en las que no se encuentren protegidas por la confidencialidad”.
La doctrina jurisprudencial que acabamos de transcribir se basa en un razonamiento que pasa por cuatro fases:
a) En primer lugar, en su Fundamento de Derecho Segundo establece el presupuesto de la amplitud y transversalidad de “la normativa aplicable en la solicitud de acceso a la información referida al texto completo de las resoluciones sancionadoras de la CNMV” comenzando por destacar que “el derecho a acceder a la información pública se regula en términos muy amplios en la Ley 19/2013 de Transparencia y Buen Gobierno, al establecerse: «Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley» (art. 12), y puede ejercerse sin necesidad de motivar la solicitud (art. 17.3). (…) La Ley 19/2013, por lo que respecta al acceso a la información pública, se constituye como la normativa básica trasversal que regula esta materia y crea un marco jurídico que complementa al resto de las normas. De ahí que la exposición de motivos de dicha norma disponga que «La Ley, por lo tanto, no parte de la nada ni colma un vacío absoluto, sino que ahonda en lo ya conseguido, supliendo sus carencias, subsanando sus deficiencias y creando un marco jurídico acorde con los tiempos y los intereses ciudadanos (…)«.
b) En segundo lugar, en su Fundamento de Derecho Segundo recoge la posible excepción diciendo: “Las previsiones de esta norma tan solo quedan desplazadas, actuando en este caso como supletorias, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y especifico de acceso a la información en un ámbito determinado, tal y como establece la Disposición Adicional Primera apartado segundo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, que indica «Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información”.
c) En tercer lugar, en su Fundamento de Derecho Tercero recoge la jurisprudencia de la Sala sobre los límites oponibles frente al acceso a la información pública diciendo: “Pues bien, conviene recordar que hemos tenido ocasión de señalar en la STS nº 1547/2017, de 16 de octubre de 2017 (RJ 2017, 4284) ( RCA (RCL 2002, 2070) .75/2017), STS nº 344/2020 10 de marzo de 2020 (RJ 2020, 937) (RCA 8193/2018), y STS nº 748/2020 de 11 de junio de 2020 (RJ 2020, 1562) (RCA 577/2019), respecto a los límites oponibles frente al acceso a la información pública, que: «[…] La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información». De modo que solo son aceptables las limitaciones que resulten justificadas y proporcionadas, así lo dispone el artículo 14.2 de la Ley 19/2013: «[…] 2. La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso». En consecuencia, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración y solo resulta posible cuando concurra uno de los supuestos legalmente establecido, que aparezca debidamente acreditado por quien lo invoca y resulte proporcionado y limitado por su objeto y finalidad”.
d) En la cuarta fase concluye negando que, en el supuesto de autos -de solicitud de información consistente en el texto completo completa de la resolución sancionadora correspondiente a dos expedientes sancionadores tramitados por la CNMV frente al Banco Popular Español SA y Popular Banca Privada SA- se apreciaran los límites del acceso a la información. En concreto, en su Fundamento de Derecho Tercero acaba diciendo: “Por ello, en consonancia con lo afirmado en las instancias anteriores, hemos de concluir que la información solicitada debe proporcionarse sin comprometer aquellos datos que sean confidenciales. Si la CNMV consideraba que algún dato estaba protegido por el secreto profesional o podría suponer un perjuicio para terceros, debería haberlo justificado de forma expresa y detallada, explicado las razones válidas por las que dicha información tenía tal carácter, pues como hemos señalado en precedentes sentencias, la aplicación de los límites al acceso a la información requiere su justificación expresa que permita controlar la veracidad y proporcionalidad de la restricción establecida. La CNMV, que no accedió a la petición de información en aplicación de la LMV se limita a insistir en el carácter confidencial de toda la información de supervisión e inspección, en una concepción errónea de la norma sin incluir ninguna explicación adicional sobre el pretendido peligro para el secreto comercial”.
Reflexión final bivalente y paradójica
Si confrontamos esta Sentencia num. 1565/2020 de 19 de noviembre de la Sala Tercera de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con la práctica administrativa más reciente de nuestro país, tenemos dos reflexiones un tanto paradójicas y melancólicas de muy distinto signo porque:
a) La contundencia legal y jurisprudencial teórica de la transparencia
Así vemos como su Fundamento de Derecho Segundo destaca “el derecho a acceder a la información pública se regula en términos muy amplios en la Ley 19/2013 de Transparencia y Buen Gobierno” y su Fundamento de Derecho Tercero añade que “la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración y solo resulta posible cuando concurra uno de los supuestos legalmente establecido, que aparezca debidamente acreditado por quien lo invoca y resulte proporcionado y limitado por su objeto y finalidad”.
b) La Ley de Transparencia: ¿un hermoso artilugio de cosmética jurídica inútil?
Pero la constante desatención del Gobierno a las solicitudes de información del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y, lo que es peor, la absoluta falta de consecuencias jurídicas de tales incumplimientos gubernamentales nos hace sospechar que no se cumple el objeto de aquella Ley cuando señala que consiste en “ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento”; ineficacia práctica especialmente en estas últimas consecuencias.
“Item mas”, nos parce que tampoco se respeta mínimamente ni la personalidad ni las funciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que el artículo 33 de la Ley de Transparencia define como un “organismo público de los previstos en la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Estará adscrito al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (…) con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar. Actúa con autonomía y plena independencia en el cumplimiento de sus fines”, que el artículo 34 de la misma Ley nos dice que consisten en “promover la transparencia de la actividad pública, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad, salvaguardar el ejercicio de derecho de acceso a la información pública y garantizar la observancia de las disposiciones de buen gobierno”.