Identificación de la Sentencia
Esta Sentencia num. 663/2020 de 10 diciembre de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (ECLI:ECLI:ES:TS:2020:4108, Jurisdicción: Civil, Recurso de Casación 1862/2018; Ponente: Excmo Sr. Pedro José Vela Torres, JUR\2020\360711) desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por una S.L. contra la sentencia núm. 34/2017, de 1 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, en el recurso de apelación núm. 534/2017 que trataba sobre el ámbito temporal de aplicación del art.348 bis de la LSC que reconoce el derecho de separación de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada por falta de distribución de dividendos.
Antecedentes: La «existencia atormentada» del art.348 bis de la LSC
El artículo 348 bis fue incorporado en la LSC por el art. 1º.18 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. Y entró en vigor el 2 de octubre de 2011 (Disposición Final 6ª de la misma Ley 25/2011).
Hablamos de la «existencia atormentada» de este art.348 bis de la LSC porque su aplicación ha estado constantemente “puesta en solfa” al poder afectar a la viabilidad de las sociedades mercantiles de capital, en favor de la minoría que desea separarse de la sociedad y en daño del interés social, considerado como el interés común de los socios en que la sociedad subsista. Este conflicto de intereses potencial se ha actualizado con ocasión de las sucesivas crisis económicas que han afectado a nuestra economía y, por ello, no es casual que las sucesivas suspensiones de vigencia del precepto hayan estado incorporadas a reformas sustancialmente concursales. En este sentido podemos comprobar como:
a) En un primer periodo, su vigencia estuvo suspendida desde el 24 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014, siendo posteriormente prorrogada dicha suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016 tanto por la Disposición Final Primera del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal como por la Disposición Final Primera, apartado Dos, de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.
b) En un segundo periodo, la redacción del precepto introducida por la Ley 11/2018 de 28 de diciembre excluye, en su apartado 5, su aplicación en supuestos concursales o preconcursales. Y la redacción vigente del párrafo 2º del apartado 8 del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 -añadido por la disposición final 4.3 del Real Decreto-ley núm. 25/2020 de 3 de julio- dispone que “8. Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden. No obstante, el derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020.”
Supuesto de hecho de la Sentencia num. 663/2020 de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo
a) La sociedad C se constituyó, bajo la forma jurídica inicial de SA, por escritura pública de 29 de marzo de 1979, con un capital social de 1.000.000 de ptas., correspondiendo el 75% del mismo al Sr. X, a su esposa la Sra. Y y a una hija del matrimonio, la Sra. Z, el 10% restante.
b) La sociedad C se convirtió en SL por escritura de 2 de diciembre de 1992 y, tras sucesivas ampliaciones de capital, el capital social quedó fijado en 8.353.827,83 €, instaurándose un órgano de gobierno formado por un Consejo de Administración, constituido por el matrimonio y sus cinco hijos.
c) El 12 de febrero de 2003 falleció el Sr. X, y tras las operaciones hereditarias consiguientes, el capital social de la SL quedó constituido de la forma siguiente: la Sra. Y, el 66,64% del capital social, con 92.631 participaciones sociales; y sus cinco hijos, con el 6,67% del capital social cada uno de ellos, equivalente a 9.273 participaciones sociales.
d) En junta general de 29 de julio de 2006, con el voto en contra de tres socios/hijos se modificó el art. 22 de los estatutos sociales, relativo a la retribución de los administradores, dejándose sin efecto la redacción vigente hasta entonces, que establecía que la misma no podía ser superior al 10% de los beneficios repartibles de los socios, y adoptándose la siguiente: «La retribución del consejero cuyo cargo esté vigente en cada momento consistirá en una remuneración dineraria fija anual en euros que será determinada por la Junta General en función de los méritos atribuibles a cada uno de ellos. La Junta General establecerá asimismo los plazos para la fijación de dicha remuneración. Todo ello sin perjuicio de la satisfacción de los gastos de viaje y manutención en los que incurran en el ejercicio de su cargo, previa justificación de los mismos». Asimismo, se aprobó una retribución fija anual, para el ejercicio 2006, de 27.104 €.
e) En junta general extraordinaria de 16 de diciembre de 2006 se acordó el cese de los tres socios/hijos como administradores sociales.
f) El 8 de septiembre de 2007 se celebró junta de aprobación de las cuentas del ejercicio 2006, en la que se acordó el nombramiento de un nuevo Consejo de Administración formado por 7 miembros, entre los que se encuentran los descendientes de los otros socios/hijos.
g) El 15 de octubre de 2011, se celebró junta general de socios, a la que concurrió el 100% del capital social. El segundo punto del orden del día se refería al examen y aprobación, en su caso, de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010.El resultado aplicable era de 23.640,11 € de beneficios y, según consta en el acta notarial de la junta, todos los asuntos del orden del día se aprobaron con el voto favorable de la mayoría de los socios que representaban en total el 79,7718% del capital social. Y el voto en contra de tres de ellos.
h) El 10 de noviembre de 2011, los tres socios que votaron en contra remitieron un burofax a la SL en el que comunicaban que ejercitaban el derecho de separación previsto en el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), habida cuenta que el reparto de dividendos fue solicitado en la junta general ordinaria celebrada el 15 de octubre de 2011, sin que se haya aprobado en tal sentido. Al tiempo, ofrecían alcanzar un acuerdo sobre el reembolso, o en su defecto, iniciar los trámites legales y estatutarios oportunos a estos efectos. Las referidas comunicaciones fueron recibidas por la sociedad dentro del mes siguiente a la adopción del referido acuerdo social.
i) El 29 de marzo de 2012, los tres socios que habían manifestado su voluntad de ejercer el derecho de separación, ante la falta de acuerdo sobre el valor razonable de su participación social y el procedimiento a seguir para su valoración, en virtud de lo dispuesto en el art. 353 LSC, requirieron por escrito a la sociedad para que solicitara del Registro Mercantil de A Coruña la designación de un auditor de cuentas independiente, que procediera a la valoración de sus participaciones sociales.
j) Ante la pasividad de la SL, los mencionados socios solicitaron del Registro Mercantil la designación de auditor. Tras la oposición de la demandada, la Registradora declaró la improcedencia del nombramiento solicitado, por estimar que el mismo no cumplía los requisitos exigidos por el art. 348 bis LSC, dado que en la junta general no se solicitó reparto de dividendos, según resultaba del acta notarial.
k) Contra la referida Resolución se interpuso recurso de alzada ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, con el resultado que más adelante se indicará.
l) En acta notarial de 25 de mayo de 2012, autorizada por un notario de Pontedeume, compareció un sujeto exponiendo que el 15 de octubre de 2011 se celebró en el domicilio social de la SL una junta general en la que el compareciente actuó en nombre y representación de una socia. Asimismo, el fedatario expresó que había sido requerido por los administradores de la SL para levantar acta notarial, que confeccionó con fecha 15 de octubre de 2011, con el núm. 1581 de su protocolo, así como que, con posterioridad a la celebración de la junta y de acuerdo con las notas por él tomadas se cerró el acta a través de diligencia y se expidió la copia autorizada. Consta también que, en el punto segundo del orden del día, se discutió el examen y aprobación, en su caso, de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010 y que los tres socios entes mencionados votaron en contra de la aplicación del beneficio a reservas y manifestaron su queja por el no reparto de dividendos.
m) El 10 de abril de 2013, la DGRN estimó el recurso de alzada interpuesto por los indicados socios respecto del nombramiento de auditor de cuentas para determinar el valor de sus participaciones sociales en la SL y anuló la Resolución del Registrador Mercantil de A Coruña de 8 de mayo de 2012.
Conflicto jurídico
a) El 10 de enero de 2014, la SL presentó demanda de impugnación de la referida RDGRN. El abogado del Estado se allanó, al ser ineficaz, por extemporánea la Resolución.
b) El juzgado dictó sentencia ordenando la cancelación del nombramiento de auditor efectuado por la Registradora Mercantil de A Coruña.
c) Contra dicha sentencia se presentó incidente de nulidad de actuaciones, por indefensión de los demandantes, al no haber sido parte en el procedimiento seguido, que fue inadmitido a trámite por providencia de 28 de mayo de 2014.
d) El 22 de diciembre de 2014, los tres socios referidos presentaron una demanda contra la SL, en la que solicitaban que se reconociera su derecho de separación por falta de reparto de dividendos y se condenara a la demandada al reembolso del valor razonable de sus participaciones sociales.
e) El Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de La Coruña dictó sentencia n.º 149/2017, de 30 de junio, estimando íntegramente la demanda.
f) El recurso de apelación de la SL demandada fue desestimado por la Sentencia núm. 34/2017, de 1 de febrero, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, al considerar que el art. 348 bis LSC era aplicable en atención a la fecha en que se celebró la junta general; así como que el voto en contra de que los beneficios se destinaran a reservas es suficiente para entender cumplidos los requisitos exigidos por el precepto.
g) La SL interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Este último al amparo de dos motivos, al amparo del artículo 477.2.2º por infracción por indebida aplicación del art. 384 bis de la Ley de Sociedades de Capital al supuesto litigioso, por entender la Sentencia recurrida que estaba vigente el precepto y que resulta innecesaria la existencia y constancia expresa del voto a favor de la distribución de beneficios por parte del socio que pretende ejercer su derecho de separación.
Doctrina jurisprudencial
La Sentencia num. 663/2020 de 10 diciembre de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la S.L. demandada contra la Sentencia núm. 34/2017, de 1 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª que confirma conforme a un razonamiento jurídico que despeja las dos incógnitas que el recurso de casación plantea:
a) El primer y principal motivo sobre la aplicación temporal del art. 348 bis LSC es rechazado el estimar la Sala que no hubo aplicación retroactiva de aquel precepto por considerar, en su Fundamento de Derecho Cuarto:
“En consecuencia, el precepto ya regía cuando se celebró la junta general a la que se refiere el litigio (15 de octubre de 2011). La Ley 25/2011 no contenía ninguna previsión de aplicación transitoria del art. 348 bis LSC, por lo que la Audiencia Provincial aplicó lo previsto en la Disposición Transitoria Primera del Código Civil, según la cual se rigen por la legislación nueva los derechos reconocidos por primera vez en ella.
Además, en cuanto que puede resultar esclarecedor para confirmar la corrección de esta interpretación, ha de tenerse presente que la Disposición Transitoria 1.II de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre que proviene la redacción actual del art. 348 bis LSC, estableció expresamente que lo previsto en dicho precepto sería «de aplicación a las juntas generales que se celebren a partir del mismo día de su entrada en vigor».
b) El segundo motivo, accesorio del primero, sobre los requisitos para el ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos “ex” art.348 bis LSC también resulta desestimado por la Sala sentenciadora por las razones que expone en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia del modo siguiente:
“En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta, resumidamente, que el art. 348 bis LSC, en la redacción aplicable en la fecha de celebración de la junta general, exigía expresa y literalmente para el ejercicio del derecho de separación, «el voto a favor de la distribución de los beneficios sociales.
La ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas. Es decir, es un instrumento del minoritario frente a lo que la sentencia 873/2011, de 7 de diciembre, llamó gráficamente «el imperio despótico de la mayoría». Y para el ejercicio del derecho, la Ley establece unos requisitos, entre los cuales se encuentra que el socio discrepante vote en contra de los designios de la mayoría. Por lo tanto, pese a la literalidad del precepto, no se trata tanto de que vote a favor de que se distribuyan los dividendos (posibilidad que puede que no contemple como tal el orden del día), como de que vote en contra de que el resultado se aplique a otros fines diferentes a la distribución de dividendos.
En este caso, la Audiencia Provincial considera probado que los socios demandantes votaron en contra de la aplicación del resultado a reservas voluntarias y manifestaron su deseo (exigieron, según la transcripción de la grabación de la junta que se hace en el acta notarial) de que se aplicara a dividendos. Por lo que cabe apreciar que hubo una declaración de voluntad expresa de los socios en la junta general de que el resultado se aplicara a la distribución de dividendos, que es a lo que, con mejor o peor redacción, se refería la versión original del art. 348 bis LSC. Y que corrobora la actual redacción del precepto, al decir «la junta general no acordara la distribución como dividendo».
Reflexión final: crisis económica, descapitalización, viabilidad empresarial y suspensión de la vigencia del art.348 bis de la LSC
Al comienzo de entrada hemos dejado constancia de la “existencia atormentada” del art.348 bis de la LSC porque su aplicación ha estado reiteradamente suspendida y su redacción modificada, excluyendo de sus supuesto de hecho de aplicación las situaciones concursales y preconcursales,; ante la anterior crisis económica de 2008, y sus consecuencias en los años posteriores al implicar una descapitalización de las sociedades mercantiles de capital, y, de este modo, poder afectar a su viabilidad en favor de la minoría que desea separarse.
Hoy, ante la profundísima crisis económica ocasionada por la pandemia del COVID 19; procede formular el siguiente razonamiento “a fortiori” en forma de silogismo:
a) Si la vigencia del art.348 bis de la LSC ha estado reiteradamente suspendida y su redacción modificada (con reducción de su ámbito de aplicación) en la época de la crisis económica de 2008, al implicar una descapitalización de las sociedades y, de este modo, poder afectar a la viabilidad de las sociedades mercantiles de capital:
b) Y si la crisis económica causada por la pandemia del COVID 19 es -y, con seguridad será- mucho más profunda que la crisis económica de 2008;
c) Entonces, existen razones objetivas mucho más poderosas para mantener la suspensión de la vigencia de aquel derecho de minoría más allá del 31 de diciembre de 2020, establecido en la redacción vigente del párrafo 2º del apartado 8 del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19; añadido por la disposición final 4.3 del Real Decreto-ley núm. 25/2020 de 3 de julio.
Las consideraciones precedentes nos llevan a concluir que, en las actuales circunstancias económicas y aplicando el criterio de interpretación de las normas conforme a “la realidad social en que han de ser aplicadas” conforme al art. 3 de nuestro Código Civil , los tribunales deben hacer una interpretación estricta del art.348 bis de la LSC a los supuestos anteriores al inicio de la pandemia del COVID 19 que no extienda su supuesto de hecho a casos no contemplados en el precepto porque ello pudiera descapitalizar a las empresas poniendo en riesgo su viabilidad. Por ejemplo, no debería aplicarse a acuerdos de aplicación de resultados de ejercicios previos a la vigencia de la norma adoptados inicialmente por juntas generales de socios anteriores también a dicha vigencia que deban ser sustituidos por otros posteriores a raíz de una eventual declaración de su nulidad radical por abusivos.
Por último, no debe olvidarse que, en muchos casos de sociedades familiares -como el resuelto por la Sentencia comentada- parece que estemos ante una minoría “despechada” por hacer sido previamente cesados como administradores que busca, mediante el ejercicio del derecho de separación “ex” art.348 bis, LSC una suerte de indemnización por los servicios prestados que ni la ley ni los estatutos les reconocen.