De la fase 1 (preparatoria) a la fase 2 (decisoria)
Todo proceso de fusión de sociedades mercantiles se ordena en tres fases que son: la fase 1 (preparatoria), la fase 2 (decisoria) y la fase 3 (ejecutiva).
En la entrada de este blog del pasado 24 de septiembre de 2020 sobre “La pandemia del COVID 19 como acelerador de concentraciones bancarias: el caso de la absorción de BANKIA por CAIXABANK”; dábamos cuenta de la fase 1 (preparatoria) de la fusión por absorción de BANKIA por CAIXABANK. En concreto, señalábamos cómo el pasado día 18 de septiembre de 2020, tanto BANKIA como CAIXABANK comunicaban a la CNMV sendas informaciones privilegiadas en las que comunicaban que sus Consejos de Administración habían acordado, en sus respectivas sesiones de 17 de septiembre, aprobar y suscribir el proyecto común de fusión por absorción de Bankia, S.A. (“Bankia”, sociedad absorbida) por CaixaBank (sociedad absorbente).
Ahora, la absorción ha pasado a la fase 2 (decisoria) con la adopción de los acuerdos de fusión por las Junta generales extraordinarias de accionistas de BANKIA y de CAIXABANK celebradas los días 1 y 3 de diciembre de 2020 y la publicación -en el BORME Núm. 235, del miércoles 9 de diciembre de 2020 (págs. 9314 y 9315)- del Anuncio de fusión por absorción.
Complejidad de una fusión multifactorial
La importancia de esta fusión para el mercado bancario español y europeo recomienda que sigamos el desarrollo de este proceso que dará como resultado la mayor entidad de crédito de nuestro mercado financiero y una de las mayores del mundo.
Lo primero que procede resaltar es que estamos ante una operación de fusión particularmente compleja ya que, al ser los bancos que se fusionan dos sociedades anónimas cotizadas que actúan como entidades de crédito, concurren, como mínimo, además de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales, otras dos normativas en la regulación de la fusión: la específica de las sociedades anónimas cotizadas que se establece en la LSC e integra la común a este tipo de sociedades de capital y la propia de las entidades de crédito contenida en la LOSSEC. Amén impacto en la operación del Derecho de la competencia y del Derecho fiscal.
Las 5 características principales y definitorias de la operación
Para facilitar su comprensión, ofreceremos una síntesis de esta fusión en fase de desarrollo sobre la base de identificar las 5 características que nos parecen principales y definitorias de la operación sobre la base de los acuerdos aprobados por las Junta generales extraordinarias de accionistas de BANKIA y de CAIXABANK celebradas los días 1 y 3 de diciembre de 2020.
a) Método o clase de fusión: absorción de Bankia, S.A. por CaixaBank, S.A.
La fusión se efectuará mediante la absorción de Bankia, S.A. por CaixaBank, S.A. (la “Fusión”), con extinción de la sociedad absorbida y traspaso en bloque de su patrimonio a título universal a la sociedad absorbente. En este sentido, el anuncio del BORME comienza diciendo:
“En cumplimiento de lo previsto en el artículo 43 de la Ley 3/2009, de 3 de abril,de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles («Ley deModificaciones Estructurales»), se hace público que la Junta General deAccionistas de CaixaBank, S.A. («CaixaBank»), celebrada en la ciudad de Valènciaen segunda convocatoria el 3 de diciembre de 2020, y la Junta General deAccionistas de Bankia, S.A. («Bankia»), celebrada en la ciudad de València enprimera convocatoria el 1 de diciembre de 2020, aprobaron el proyecto común defusión redactado y suscrito por sus respectivos consejos de administración el 17 deseptiembre de 2020, así como la fusión por absorción de Bankia por CaixaBank,que supondrá la extinción, vía disolución sin liquidación, de Bankia y el traspaso enbloque a título universal de su patrimonio a CaixaBank, que adquirirá por sucesión universal todos los derechos y obligaciones de Bankia. Como consecuencia de la fusión, los accionistas de Bankia recibirán en canje acciones de CaixaBank, en los términos previstos en el proyecto común de fusión y en el acuerdo de fusión”.
b) Tipo de canje de la fusión
Como en todo proceso de fusión, el tipo de canje es el Aleph borgiano de la operación en cuya fijación se pasa «de las musas al teatro». Pues bien, -el tipo de canje- determinado sobre la base del valor real de los patrimonios sociales de CaixaBank, S.A. y Bankia, S.A.- es de 0,6845 acciones de nueva emisión de CaixaBank, S.A., de un euro de valor nominal cada una, por cada acción de Bankia, S.A., de un euro de valor nominal. Respecto de este canje, destacamos los aspectos siguientes:
b.1) No se prevé compensación complementaria en efectivo en los términos del artículo 25 de la Ley de Modificaciones Estructurales, sin perjuicio de la implementación de un procedimiento orientado a facilitar el canje.
b.2) El procedimiento de canje de las acciones se realizará por CaixaBank, S.A. que atenderá el canje de las acciones de Bankia, S.A., de acuerdo con el tipo de canje previsto, mediante acciones ordinarias de nueva emisión. Para ello, CaixaBank, S.A. realizará una ampliación de capital en la cantidad necesaria para hacer frente al canje de las acciones de Bankia, S.A. mediante la emisión y puesta en circulación del número necesario de nuevas acciones ordinarias de un euro de valor nominal cada una de ellas, de la misma clase y serie que las actualmente en circulación, representadas mediante anotaciones en cuenta. Conforme al artículo 26 de la Ley de Modificaciones Estructurales, se hace constar que no se canjearán en ningún caso las acciones de Bankia, S.A. de las que, en su caso, CaixaBank, S.A. sea titular ni las acciones que Bankia, S.A. tenga en autocartera, procediéndose a su amortización. Se hace constar que, a esta fecha, CaixaBank, S.A. no es titular de acciones de Bankia, S.A. y que Bankia, S.A. mantiene 31.963.300 acciones propias en autocartera directa.
b.3) El tipo de canje ha sido acordado y calculado sobre la base de las metodologías que se exponen y justifican en los informes que los Consejos de Administración de CaixaBank, S.A. y Bankia, S.A. han elaborado de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley de Modificaciones Estructurales y que fueron insertados en las respectivas páginas web corporativas con anterioridad a la publicación del anuncio de la convocatoria de las Juntas Generales que resuelven sobre la Fusión.
b.4) Sirven como balances de fusión los siguientes:
b.4.1) En el caso de CaixaBank, S.A. el balance individual sometido a la aprobación de Junta General de 3 de diciembre de 2020 y verificado por el auditor de cuentas de la entidad, que emitió el correspondiente informe el 29 de septiembre de 2020.
b.4.2) En el caso de Bankia, S.A. la Junta general extraordinaria de accionistas de 1 de diciembre de 2020 hizo constar la sustitución del balance de fusión por el informe financiero semestral de Bankia, S.A. cerrado a 30 de junio de 2020 adoptando el acuerdo -conforme lo dispuesto en el artículo 36.3 de la Ley 3/2009- de “aprobar la sustitución del balance de fusión de Bankia por su informe financiero semestral a 30 de junio de 2020 exigido por la legislación sobre el mercado de valores, publicado por Bankia con fecha 31 de julio de 2020 y que ha sido debidamente verificado por KPMG Auditores S.L., auditor de cuentas de Bankia, con fecha 28 de julio de 2020, dándolo igualmente por aprobado a todos los efectos oportunos”.
En este sentido, el anuncio del BORME dice: “La fusión se acordó con la aprobación por parte de la Junta General de Accionistas de CaixaBank del balance cerrado a 30 de junio de 2020 como balance de fusión, y por parte de la Junta General de Accionistas de Bankia del informe financiero semestral exigido por la legislación sobre el mercado de valores, cerrado a 30 de junio de 2020 y hecho público por Bankia, de acuerdo con lo previsto por el artículo 36.3 de la Ley de Modificaciones Estructurales”.
c) Operaciones financieras derivadas de la fusión: los aumentos de capital de la absorbente CAIXABANK
Para absorber a BANKIA, la absorbente CAIXABANK deberá efectuar dos clases de aumentos de su capital social:
c.1) Aumento de capital para atender el canje de acciones de BANKIA hasta un importe nominal máximo de 2.079.209.002 euros, mediante la emisión de un máximo de 2.079.209.002 acciones ordinarias, de un euro de valor nominal cada una, pertenecientes a la misma clase y serie que las actualmente en circulación, y representadas mediante anotaciones en cuenta; con la consiguiente solicitud de la admisión a negociación en las Bolsas de Valores de Barcelona, Bilbao, Madrid y Valencia, a través del Sistema de Interconexión Bursátil (Mercado Continuo), de las acciones nuevas que se emitan. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 304.2 de la LSC, no habrá derecho de suscripción preferente en favor de los accionistas de CAIXABANK y la suscripción de estas acciones estará reservada a los titulares de acciones de Bankia, S.A.
c.2) Aprobación de sendos aumentos de capital de CaixaBank, S.A. para, en su caso, atender la eventual conversión de los bonos perpetuos contingentemente convertibles emitidos por Bankia, S.A., hasta un importe nominal máximo de 172.413.793 euros y 155.763.239 euros, respectivamente, mediante la emisión de un máximo de, respectivamente, 172.413.793 y 155.763.239 acciones ordinarias, de un euro de valor nominal cada una, pertenecientes a la misma clase y serie que las actualmente en circulación, y representadas mediante anotaciones en cuenta. Solicitar la admisión a negociación en las Bolsas de Valores de Barcelona, Bilbao, Madrid y Valencia, a través del Sistema de Interconexión Bursátil (Mercado Continuo), de las acciones nuevas que, en su caso, se emitan.
d) Gobierno corporativo
La absorbente CAIXABANK manifiesta su voluntad de mantener el número de miembros del Consejo de Administración en quince (15), dentro de los límites establecidos en los Estatutos Sociales y del umbral establecido por la recomendación 13 del vigente Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. De tal manera que, cuando por cualquier motivo, no se pudieran cubrir los cargos de consejero de conformidad con las propuestas que se someten a la Junta General de 3 de diciembre, se mantendrían los puestos vacantes correspondientes hasta el nombramiento de nuevos consejeros, ya sea mediante cooptación de otro candidato por el propio Consejo de Administración tras la celebración de la Junta, ya sea mediante nombramiento de otro candidato en otra Junta posterior. Respecto de lo anterior, destacamos dos circunstancias:
d.1) Que el nombramiento de consejeros en el marco de la Fusión, 5 miembros manifestaron su renuncia a su condición de miembros del Consejo de Administración con efectos desde que sea eficaz el nombramiento de los miembros del Consejo de Administración cuyo nombramiento se propuso a la Junta General de 3 de diciembre como consecuencia de la inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil y de la verificación de su idoneidad como consejeros por parte del supervisor bancario competente. Todo ello a la vista de la voluntad de la Sociedad mantener el número de miembros del Consejo de Administración en quince (15).
d.2) Que el actual Presidente de BANKIA, José Ignacio Goirigolzarri Tellaeche ha sido nombrado miembro del Consejo de Administración, con el carácter de consejero ejecutivo, por el periodo de 4 años, habiendo emitido previo informe favorable la Comisión de Nombramientos. La eficacia de este nombramiento queda sujeta a la inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil y a la verificación de su idoneidad como consejero por parte del supervisor bancario competente. En el caso de que la verificación mencionada no se obtuviera o que por cualquier otra circunstancia no se aceptara el cargo, está previsto dar cobertura a la vacante existente en el Consejo ya sea mediante cooptación de otro candidato por el propio Consejo de Administración tras la celebración de la Junta, ya sea mediante nombramiento de otro candidato en otra Junta posterior.
e) Efectividad de la fusión
Esta efectividad de la fusión abarca los siguientes aspectos:
e.1) La fecha de efectos contables de la fusión: Se establece que “la fecha a partir de la cual las operaciones de la sociedad absorbida se considerarán realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad absorbente será aquella que resulte de la aplicación de la norma 44 de la Circular 4/2017, de 27 de noviembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros, la Norma de Registro y Valoración 19ª del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y la Norma Internacional de Información Financiera 3. De acuerdo con esa normativa, la fecha de efectos contables de la Fusión será la fecha en la que, una vez aprobada esta por las Juntas Generales de Accionistas de CaixaBank, S.A. y Bankia, S.A., se cumpla la última de las condiciones suspensivas a las que queda sujeta la eficacia de la Fusión conforme a lo dispuesto en este acuerdo y en el apartado 17 del Proyecto de Fusión, por ser esta la fecha en que se considera que la sociedad absorbente ha adquirido el control de la sociedad absorbida en la mencionada normativa”.
e.2) Las condiciones suspensivas a que se sujeta la eficacia de la fusión. En este sentido, el anuncio del BORME constata que “la eficacia de la fusión está condicionada al cumplimiento de las condiciones suspensivas que se incluyen en el proyecto común de fusión” y que son:
e.2.1) “La autorización de la Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional decimosegunda de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito”.
e.2.2) “La autorización de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la concentración económica resultante de la Fusión de conformidad con lo establecido en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia y normativa concordante”.
e.2.3) “La no oposición por parte de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, la CNMV y el Banco de España a la adquisición por CaixaBank, S.A., con ocasión de la Fusión, de participaciones significativas en sociedades sujetas a la supervisión de aquellos, bien se manifieste la no oposición de forma expresa, bien por el transcurso del plazo máximo establecido en la normativa aplicable sin que la oposición haya sido manifestada”.
e.2.4) “La no oposición por parte del Banco Central Europeo a la adquisición de las participaciones significativas que se produzcan en CaixaBank, S.A., con ocasión de la Fusión, bien se manifieste la no oposición de forma expresa, bien por el transcurso del plazo máximo establecido en la normativa aplicable sin que la oposición haya sido manifestada”.
e.2.5) “La autorización o, en su caso, no oposición por parte de las autoridades supervisoras correspondientes (incluyendo, en particular, el Banco Central Europeo, el Banco de España, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y la CNMV) a la adquisición por los que serán accionistas de CaixaBank, S.A., tras la Fusión de participaciones significativas indirectas en sociedades participadas por CaixaBank, S.A. sujetas a la supervisión de dichas autoridades”.
e.3) El acogimiento de la fusión al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VII del título VII y en la disposición adicional segunda de dicha Ley, así como en el artículo 45, párrafo I.B.10 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, de conformidad con el artículo 89.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del impuesto sobre sociedades. Este régimen fiscal permite efectuar reestructuraciones societarias bajo el concepto de neutralidad impositiva, siempre que dichas operaciones se efectúen por motivos económicos válidos, como los que se exponen en el Proyecto Común de Fusión. En consecuencia, dentro del plazo de los tres meses siguientes a la inscripción de la escritura de Fusión, se comunicará la operación a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en los términos previstos en los artículos 48 y 49 del Reglamento del impuesto sobre sociedades aprobado por el Real Decreto 634/2015, de 10 de julio.
Las etapas siguientes del proceso de fusión
Por último, queremos destacar los dos aspectos siguientes del proceso, recogidos en el anuncio del BORME que son:
a) La transparencia de la operación
Esta transparencia de la operación se ha proyectado en las dos fases acaecidas hasta el momento:
a.1) En la fase 1 (preparatoria), el anuncio del BORME refleja que «el Proyecto Común de Fusión aprobado por las juntas de accionistas quedó insertado en las páginas web de CaixaBank, S.A. (www.CaixaBank.com) y Bankia, S.A. (www.bankia.com) el 18 de septiembre de 2020, con posibilidad de ser descargado e imprimido. El hecho de la inserción se hizo constar mediante sendos anuncios publicados en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el 1 de octubre de 2020. Asimismo, un ejemplar del Proyecto de Fusión fue depositado en el Registro Mercantil de Valencia el 2 de octubre de 2020. El hecho del depósito se hizo constar mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el 9 de octubre de 2020”.
a.2) En la fase 2 (decisoria), el anuncio del BORME dice que “de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley de Modificaciones Estructurales, se hace constar el derecho que asiste a los accionistas y acreedores de cada una de las sociedades que participan en la fusión de obtener el texto íntegro de los acuerdos adoptados, del informe financiero semestral de Bankia y del balance de fusión de CaixaBank, los cuales se encuentran a su disposición en los respectivos domicilios sociales y en las páginas web de CaixaBank(www.CaixaBank.com) y Bankia (www.bankia.com)”.
b) El derecho de oposición de los acreedores
El anuncio del BORME advierte, por último: “Igualmente, se hace constar el derecho de oposición que corresponde a los acreedores de CaixaBank y de Bankia cuyos créditos no se hallen suficientemente garantizados en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley de Modificaciones Estructurales, durante el plazo de un mes desde la publicación del último anuncio de fusión”.
Nota bibliográfica: El lector interesado en la materia puede ver las siguientes entradas de este blog: la de 8 de octubre de 2019 sobre “Fusiones y concentraciones transfronterizas de sociedades: teoría y práctica: Conferencia en las Jornadas de Valencia el 3 de octubre de 2019” y de 11 de septiembre de 2019 sobre “Avanza la fusión transfronteriza intracomunitaria del Grupo MEDIASET”. Así como nuestros estudios sobre “Fusiones y concentraciones transfronterizas de sociedades: teoría y práctica” publicado en los “ Estudios de Derecho de Sociedades (Dr. Ubaldo Nieto Carol), Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 2020, pp. 387-438 y sobre “La nueva regulación europea de las operaciones transfronterizas de sociedades panorama de la Directiva (UE) 2019/2121” publicado en la RDBB n.º 157 (2020), pp. 123-144.