El Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria: “El rayo que no cesa”. De la extraordinaria y urgente necesidad constitucional a la ordinaria y recurrente fatalidad inconstitucional
En el BOE núm. 303 de ayer, miércoles 18 de noviembre de 2020 (Sec. I. Pág. 100489 y ss.) se público el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético y en materia tributaria, que, de acuerdo con su Disposición final decimocuarta, ha entrado en vigor hoy 19 de noviembre de 2020, día siguiente de su publicación en BOE, salvo lo dispuesto en su artículo 6.
Su Preámbulo comienza, como no podía ser de otra manera y de forma semejante a los 33 Reales Decretos Leyes previos, a la pandemia del COVID 19 que asola el mundo entero y daña gravísimamente las economías de las naciones que lo componen, diciendo (las negritas son nuestras): “La crisis sanitaria provocada por el COVID-19 ha cambiado por completo el escenario económico mundial. Las medidas de distanciamiento físico y las limitaciones a la movilidad, necesarias y efectivas para controlar la transmisión del virus, están teniendo un enorme impacto en la actividad productiva, con una reducción muy significativa en los ingresos percibidos por empresas y autónomos. Esta situación ha incrementado las necesidades de liquidez de autónomos y empresas, que han sido cubiertas, en gran medida, gracias a las líneas de avales puestas a su disposición por el Gobierno de España, que según diversos organismos internacionales, están entre las más exitosas de la Unión Europea”.
Después de relatar las medidas ya adoptadas por algunos de los 33 Reales Decretos Leyes previos, ese mismo Preámbulo del RDL 34/2020, en su apartado IV, expone, con particular detalle, las razones de extraordinaria y urgente necesidad que, a juicio del Gobierno, justifican recurrir, una vez más, a un instrumento normativo por completo excepcional que afecta radicalmente a la estructura democrática -y, por lo tanto, parlamentaria- de elaboración de las leyes señalando (las negritas son nuestras):
“El artículo 86 de la Constitución permite al Gobierno dictar decretos-leyes «en caso de extraordinaria y urgente necesidad», siempre que no afecten al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I de la Constitución, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.
El Real Decreto-ley constituye un instrumento constitucionalmente lícito, siempre que, tal como reiteradamente ha exigido nuestro Tribunal Constitucional (sentencias 6/1983, de 4 de febrero, F. 5; 11/2002, de 17 de enero, F. 4, 137/2003, de 3 de julio, F. 3, y 189/2005, de 7 julio, F. 3; 68/2007, F. 10, y 137/2011, F. 7), el fin que justifica la legislación de urgencia sea subvenir a una situación concreta, dentro de los objetivos gubernamentales, que por razones difíciles de prever requiere una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes, máxime cuando la determinación de dicho procedimiento no depende del Gobierno.
Debe quedar, por tanto, acreditada «la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a ella (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3; 182/1997, de 20 de octubre, FJ 3, y 137/2003, de 3 de julio, FJ 4)».
Ninguna duda ofrece que la situación que afronta nuestro país por la declaración de emergencia de salud pública de importancia internacional, unida a la segunda declaración de estado de alarma, y prorroga del mismo, generan la concurrencia de motivos que justifican la extraordinaria y urgente necesidad de adoptar diversas medidas. En el actual escenario en el cual España se enfrenta a una nueva ola de contagios, es necesario tomar medidas urgentes en materia de contención y prevención del COVID-19 que permitan atajar la epidemia y evitar su propagación para proteger la salud pública. Medidas similares están siendo adoptadas en otros países europeos, extendiendo la duración de la situación excepcional en el ámbito económico y el potencial impacto sobre la solvencia empresarial así como sobre la estabilidad financiera.
(…)
En consecuencia, la extraordinaria y urgente necesidad de aprobar este Real Decreto-ley se inscribe en el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno en cuanto órgano de dirección política del Estado (SSTC 61/2018, de 7 de junio, FFJJ 4 y 7; 142/2014, de 11 de septiembre, FJ 3) y esta decisión, sin duda, supone una ordenación de prioridades políticas de actuación (STC 14/2020, de 28 de enero), centradas en el cumplimiento de la seguridad jurídica y la salud pública. Los motivos de oportunidad que acaban de exponerse demuestran que, en ningún caso, el presente Real Decreto-ley constituye un supuesto de uso abusivo o arbitrario de este instrumento constitucional (SSTC 61/2018, de 7 de junio, FJ 4; 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8; 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 4; 39/2013, de 14 de febrero, FJ 5). Al contrario, todas las razones expuestas justifican amplia y razonadamente la adopción de la presente norma (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3; 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 5; 182/1997, de 20 de octubre, FJ 3).
Pues bien, a nuestro modesto entender -que sometemos a cualquier otro mejor fundado en Derecho- este RDL 34/2020 es una muestra más de la nefasta gestión de la pandemia del COVID 19 en nuestro país que se ha mostrado nociva en lo sanitario, caótica en lo económico y totalitaria en lo político. En particular, en cuanto a la normativa espasmódica de un marcado sesgo totalitario, para evitar reiteraciones innecesarias que puedan cansar al lector, nos remitimos y reiteramos la explicación técnico-jurídica de esta última afirmación que ofrecimos en la entrada de este mismo blog de 31 de mayo de este infausto año 2020 titulada “Los Reales Decretos Leyes derivados de la crisis del COVID 19: De la extraordinaria y urgente necesidad constitucional a la ordinaria y recurrente fatalidad inconstitucional”. Poníamos punto final a esta entrada diciendo: “El efecto económico último: la potenciación de la trágica crisis económica que nos asedia. Decíamos antes que la inseguridad jurídica sembrada por la sucesión de los Reales Decretos Leyes derivados de la crisis del COVID 19 con disposiciones que se enmiendan a sí mismas, unida a la contracción del consumo por el confinamiento, ha iniciado un proceso imparable de deslocalización y ajustes productivos de multinacionales (p.ej. en sectores tan estratégicos para España como la automoción o el turismo). Y podemos añadir que estudios recientes de epidemiólogos de prestigio internacional fuera de toda duda viene advirtiendo que las consecuencias económicas del exceso irracional de algunas medidas de confinamiento de poblaciones tendrá efectos letales más graves para la población por su empobrecimiento en el medio plazo que las propias muertes directamente derivadas de la pandemia del COVID 19. Y este pronóstico general se verá aumentado y corregido en países con gestiones económicas de la crisis sanitaria tan nefastas como el nuestro”. Hoy, seis meses después, hemos de ratificarnos -de manera aumentada y corregida y desgraciadamente- en lo dicho.
En el sentido que acabamos de señalar, es importante destacar la Disposición final decimotercera de este RDL 34/2020 -sobre su “Desarrollo reglamentario y habilitación normativa”- establece: “Se habilita al Gobierno para aprobar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo, aplicación y ejecución de lo establecido en este Real Decreto-ley”.
Dicho lo anterior, entramos a dar cuenta telegráfica de las modificaciones de la normativa financiera y concursal que introduce el RDL 34/2020.
Modificación del régimen transitorio de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas por el RDL 34/2020
En su Disposición transitoria única el RDL 34/2020 modifica el “Régimen transitorio de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio” establecido en los apartados 2 y 5 del artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio señalando que “se aplicará hasta el 30 de junio de 2021, a las inversiones extranjeras directas sobre empresas cotizadas en España, o sobre empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros, realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. A estos efectos, se considerarán sociedades cotizadas en España aquellas cuyas acciones estén, en todo o en parte, admitidas a negociación en un mercado secundario oficial español y tengan su domicilio social en España”.
Para determinar el efecto real de esta modificación, es importante recordar que “se entenderá por inversiones extranjeras directas aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de dicha sociedad de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 7.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, tanto si se realizan por residentes de países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio diferentes a España, como si se realizan por residentes en España cuya titularidad real corresponda a residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. Se entenderá que existe esa titularidad real cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 % del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor” (coindice con la modificación del primer párrafo del artículo 7 bis.1 de la Ley 19/2003 que introduce la Disposición final cuarta del RDL 34/2020).
La medida precedente se complementa con la modificación del primer párrafo y las letras b), c) y e) del artículo 7 bis.2 de la Ley 19/2003, de 4 de julio que introduce la Disposición final cuarta del RDL 34/2020 que deja con la redacción siguiente: “2. Queda suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España, que se realicen en los sectores que se citan a continuación y que afectan al orden público, la seguridad pública y a la salud pública: (…) b) Tecnologías críticas y de doble uso, tecnologías clave para el liderazgo y la capacitación industrial, y tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España, incluidas las telecomunicaciones, la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, las nanotecnologías, las biotecnologías, los materiales avanzados y los sistemas de fabricación avanzados. c) Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, entendiendo por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos o los referidos a servicios estratégicos de conectividad o a materias primas, así como a la seguridad alimentaria. (…) e) Medios de comunicación, sin perjuicio de que los servicios de comunicación audiovisual en los términos definidos en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, se regirán por lo dispuesto en dicha Ley”.
En el mismo sentido, la Disposición final cuarta del RDL 34/2020 también modifican las letras a) y c) del artículo 7 bis.3 de la Ley 19/2003 que pasa a tener la redacción siguiente: “a) si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo 7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia. (…) c) si existe un riesgo grave de que el inversor extranjero ejerza actividades delictivas o ilegales, que afecten a la seguridad pública, orden público o salud pública en España”.
Y la Disposición final cuarta del RDL 34/2020 finaliza la modificación del régimen de las inversiones extranjeras con una adición muy significativa, por habilitante de su potestad reglamentaria mediante la introducción de un nuevo apartado 6 en el artículo 7 bis de la Ley 19/2003 que dice: “6. El Gobierno podrá establecer reglamentariamente las categorías de operación y los importes por debajo de los cuales las operaciones de inversión directa extranjera quedarán exentas de someterse al régimen de autorización previa, por su nula o escasa repercusión en los bienes jurídicos protegidos por este artículo. Asimismo, se podrá acotar reglamentariamente la definición de los sectores relacionados en el apartado 2, a los efectos de la aplicación de la presente Ley. Se faculta a la Ministra de Industria, Comercio y Turismo para dictar las normas necesarias para la correcta ejecución y aplicación de las disposiciones de desarrollo que dicte el Gobierno en desarrollo y ejecución de este artículo”.
Modificación de la Ley del Mercado de Valores por el RDL 34/2020
Otra modificación relevante de la normativa mercantil y financiera que introduce el RDL 34/2020 se establece en su Disposición final sexta que aborda la “modificación del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores”. Y lo hace en aspectos muy elocuentes:
a) Modifica la letra a) del apartado 1 del artículo 28 que regula el régimen del cese del Presidente, del Vicepresidente y de los Consejeros para dejarla redactada del siguiente modo: “a) Por finalizar el período para el que fue nombrado, en cuyo caso continuará en el ejercicio de sus funciones hasta el nombramiento de quien hubiera de sucederle”.
b) Modifica el apartado 3 del artículo 77 que establece las especialidades en la admisión a la negociación en un mercado secundario oficial desde un sistema multilateral de negociación queda redactado diciendo: “3. Cuando la capitalización de las acciones que estén siendo negociadas exclusivamente en un sistema multilateral de negociación supere los mil millones de euros durante un periodo continuado superior a seis meses, la entidad emisora deberá solicitar la admisión a negociación en un mercado regulado en el plazo de nueve meses. La entidad rectora del sistema multilateral de negociación velará por el cumplimiento de esta obligación. (…) La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá fijar los términos en que se eximirán de la obligación anterior las sociedades de naturaleza estrictamente financiera o de inversión, como las reguladas por la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, o la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario”.
Modificación de la normativa concursal por el RDL 34/2020
En nuestro Ordenamiento, se produce la convivencia transitoria de dos regímenes concursales: el TRLC y la normativa específica que modificó la LC para adaptarla a la lucha contra el COVID-19. Nos hemos referido a la coexistencia de estos “universos paralelos” en el Capítulo 1 de nuestra “Guía Concursal” que publicamos el pasado mes de octubre en la muy prestigiosa editorial jurídica Thomson Reuters Aranzadi, dentro de la “Colección de Guías Prácticas” y en su Capítulo 15 expusimos las medidas extraordinarias concursales adoptadas para hacer frente al impacto del COVID-19.
Pues bien, ahora, en una nueva aportación notable a la teoría del caos normativo, la Disposición final décima del RDL 34/2010 establece la “modificación de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia” en aspectos atinentes a los concursos de acreedores de tal manera que:
a) En cuanto se refiere a la tramitación de las solicitudes de declaración del incumplimiento del convenio, se modifica el apartado 2, se añaden dos nuevos apartados 3 y 4, y se renumera el apartado 3 que pasa a ser el apartado 5, del artículo 3 de la Ley 3/2020, que pasan a tener la siguiente redacción: “2. El juez dará traslado al concursado de cuantas solicitudes de declaración del incumplimiento del convenio se presenten por los acreedores hasta el 31 de octubre de 2020, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurran tres meses a contar desde dicha fecha. Durante esos tres meses el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio, que se tramitará con prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento. 3. Asimismo, el juez dará traslado al concursado de cuantas solicitudes de declaración del incumplimiento del convenio se presenten por los acreedores entre el 31 de octubre de 2020 y 31 de enero de 2021, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurran tres meses a contar desde la última fecha indicada. Durante esos tres meses el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio, que se tramitará con prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento. En el supuesto de que entre el 31 de octubre de 2020 y la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley se hayan presentado solicitudes de declaración de incumplimiento del convenio por los acreedores y éstas hayan sido admitidas a trámite, se suspenderá la tramitación del procedimiento, por un plazo de tres meses a contar desde la fecha de suspensión. Si durante esos tres meses el concursado presentara una propuesta de modificación del convenio, el juez archivará el procedimiento de solicitud de incumplimiento admitido a trámite y tramitará con prioridad la propuesta de modificación del convenio”.
b) Siguiendo con la tramitación de las solicitudes de declaración del incumplimiento del convenio, se modifica el apartado 2 y se añade un nuevo párrafo en el artículo 5, que pasa a tener la siguiente redacción: “2. El juez dará traslado al deudor de cuantas solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación se presenten por los acreedores hasta el 31 de octubre de 2020, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurra un mes a contar de dicha fecha. Durante ese mes el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación. Si dentro de los tres meses siguientes a la comunicación al juzgado, el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del que tuviera en vigor u otro nuevo, el juez admitirá a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas por los acreedores.
Asimismo, el juez dará traslado al deudor de cuantas solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación se presenten por los acreedores entre el 31 octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurra un mes a contar desde la última fecha indicada. Durante ese mes el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación. Si dentro de los tres meses siguientes a la comunicación al juzgado, el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del que tuviera en vigor u otro nuevo, el juez admitirá a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas por los acreedores”.
c) En lo que se refiere a la solicitud de declaración del concurso de acreedores, se modifican los apartados 1 y 2 del artículo 6, que pasan a tener la siguiente redacción:
“Artículo 6. Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores. Hasta el 14 marzo de 2021, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario”.
P.D.: La normativa caótica del Estado español para combatir la pandemia del COVID 19: el Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, del Presidente de la Generalidad de Cataluña sobre locales de negocio arrendados
Dice la Ley de Murphy que toda situación, por desastrosa que sea, es susceptible de empeorar. Decimos esto porque, cuando leímos el mismo el BOE núm. 303 de ayer, miércoles 18 de noviembre de 2020, que publica el RDL 34/2020, contemplamos, extasiados, otra novedad sorprendente que es una buena muestra de la normativa caótica del Estado español para combatir las consecuencias económicas de la pandemia del COVID 19.
Se trata del Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, del Presidente de la Generalidad de Cataluña de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados. Sin poder entrar a examinar tan apasionante disposición por falta de espacio y de tiempo, no podemos dejar de reseñar algunos párrafos de su Exposición de Motivos suficientemente elocuentes de por sí para mostrar la profundidad lógico-jurídica de la norma que le sigue (las negritas son nuestras): “El contenido del presente Decreto-ley propone un criterio distributivo de las consecuencias negativas que se derivan de las prohibiciones, suspensiones y restricciones impuestas para evitar la propagación de la pandemia de la COVID-19 respecto del aprovechamiento material de bienes inmuebles arrendados para el uso de actividades industriales y comerciales, entendidas en el sentido ya mencionado. El criterio no se basa en apriorismos o maximalismos, sino en un principio de solidaridad que se traduce en el reparto igualitario y equitativo de las consecuencias negativas, socializando así el riesgo y evitando hacerlo gravitar sobre una sola de las partes contratantes.(…) Teniendo en cuenta, por lo tanto, la excesiva onerosidad de algunas de las prestaciones, el carácter imprevisible e inevitable del riesgo de donde deriva y la necesidad de restablecer el equilibrio contractual, partiendo del principio de conservación del contrato y de acuerdo con las reglas de la buena fe y de la honradez de los tratos, se opta por preservar e incentivar la autonomía de la voluntad y se establecen las reglas legales que se tienen que aplicar si las partes no llegan a un acuerdo. De esta forma se adopta una solución expeditiva en sintonía con el fundamento de la cláusula rebus sic stantibus y se evita, al mismo tiempo, el incremento indeseable de la litigiosidad. En cualquier caso, las reglas establecidas afectan exclusivamente al reparto de estas consecuencias negativas y son compatibles con el derecho de las partes a acudir al auxilio judicial para ejercer cualquier otra pretensión relativa al contrato”.
Y lo anterior abre paso a su artículo 1, sobre “Modificación de las condiciones del contrato” que dice (las negritas también son nuestras): “Si como consecuencia de la pandemia de la COVID-19 se decretan por la autoridad competente medidas de suspensión del desarrollo de la actividad o de restricción del aprovechamiento material de bienes inmuebles arrendados para la realización de actividades industriales y comerciales, en los contratos suscritos a partir del 1 de enero de 1995 la parte arrendataria podrá requerir de la parte arrendadora, por burofax o de otra forma fehaciente, una modificación razonable y equitativa de las condiciones del contrato, con la finalidad de restablecer el equilibrio de las prestaciones y de acuerdo con las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos”.
Si tenemos en cuenta que, desde el punto de vista financiero y mercantil, entre “las medidas para reducir los costes operativos de pymes y autónomos” que establece el RDL 15/2020 distado en su día por el Gobierno del Reino de España destacan las que se refieren a la modificación de las condiciones de los contratos de arrendamiento de locales de negocio por autónomos y pymes, especialmente mediante el ajuste –a través de una moratoria legal- del pago de la renta de locales en alquiler por parte de autónomos y pymes (al respecto, puede verse la entrada de este blog de 28.04.2020 sobre el “Impacto del Real Decreto-ley 15/2020 en el sistema financiero (2). Medidas de apoyo a PYMES y autónomos”); por demos concluir que, para los empresarios radicados en Cataluña, “el caos regulatorio esta servido”.