En el BOE núm. 299 del viernes 13 de noviembre de 2020 (Sec. I. Pág. 99272 y ss.) se publico la Circular 2/2020, de 28 de octubre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre publicidad de los productos y servicios de inversión que entrará en vigor, en términos generales, el 13 de febrero de 2021; excepto la norma 7 en cuanto a las características del registro que entrará en vigor a los seis meses de la publicación por el Banco de España de las especificaciones técnicas previstas en la disposición final segunda de la Circular 4/2020, de 26 de junio, del Banco de España, sobre publicidad de los productos y servicios bancarios (Disposición final primera. Entrada en vigor) (sobre esta última Circular, el lector puede consultar las entradas de este blog de 28 y 31 de agosto de 2020 sobre “La nueva regulación de la publicidad bancaria en España. Circular 4/2020 del Banco de España”). El ámbito de aplicación de la Circular 2/2020 de la CNMV es co-extenso con el del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (LMV).
Importancia de la publicidad de los productos y servicios de inversión y de su regulación y supervisión públicos para prevenir fraudes a los inversores
La publicidad utilizada por las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y demás entidades supervisadas por la CNMV para dar a conocer e incentivar la contratación de sus productos y servicios de inversión presenta -al igual que el resto de información que se facilita con carácter previo a su contratación- una relevancia decisiva en el mercado financiero y, en especial, para la protección de los inversores. De ahí que resulte necesario establecer medidas de regulación y supervisión adecuadas para asegurar que la publicidad es clara, suficiente, imparcial y no engañosa. Estas cautelas resultan particularmente necesarias en este periodo infausto de la pandemia del COVID que alimenta nuevos tipos de fraudes digitales (sobre los que pueden verse la entrada de este blog del pasado día 23 de noviembre titulada “Nuevos fraudes informáticos en el mercado financiero al calor del COVID 19. Advertencia de la CNMV”).
Ámbito de aplicación de la Circular 2/2020 de la CNMV
Objetivo
Se delimita de dos maneras:
a) Por inclusión, se aplica a la actividad publicitaria dirigida a inversores o inversores potenciales residentes en España en la que se ofrezcan o se llame la atención sobre los siguientes productos o servicios: a) Instrumentos financieros incluidos en el anexo de la LMV. b) Servicios y actividades de inversión y servicios auxiliares de inversión incluidos en los artículos 140 y 141 de la LMV. c) La actividad de gestión de instituciones de inversión colectiva, de entidades de capital riesgo y de fondos de titulización, regulada en la Ley 35/2003 y en la Ley 22/2014. d) Los depósitos estructurados definidos en el artículo 4.1.(43) de la Directiva 2014/65/UE, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID II).e) Los servicios de las Plataformas de Financiación Participativa (PFP), reguladas por el Título V de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial y los proyectos a los que se refieran dichos servicios. f) Cualesquiera otros productos financieros, servicios o actividades sometidos a la supervisión de la CNMV no incluidos en los apartados anteriores.
b) Por exclusión no tendrán la consideración de actividad publicitaria sobre los productos y servicios recogidos en su norma 3 y,por tanto, quedan excluidas de su ámbito.
Subjetivo
Se delimita de dos maneras:
a) Por inclusión, esta Circular se aplicara a las siguientes entidades cuando realicen actividades publicitarias sobre los productos y servicios recogidos en la Norma 3 dirigida a inversores o potenciales inversores residentes en España: a) Las empresas de servicios de inversión. b) Las entidades de crédito. c) Las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado. d) Las plataformas de financiación participativa. e) Las sucursales en España de las entidades indicadas que estén autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea o en un tercer Estado. f) Las entidades indicadas que estén autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea, cuando operen en España mediante un agente establecido en territorio nacional. g) Las entidades señaladas autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea, cuando operen en España en régimen de libre prestación de servicios, así como las entidades autorizadas en un tercer Estado, cuando operen en España sin sucursal. h) Cualquier parte interesada en una oferta pública de adquisición de valores o en una oferta pública de venta o suscripción de valores. i) Cualquier entidad, diferente de las indicadas en las letras anteriores, que realice por iniciativa propia o encargue a terceros actividad publicitaria sobre productos y servicios de inversión.
b) Por exclusión, la Circular no se aplicará a las personas y entidades que se enumeran en el artículo 14 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.
Origen de la Circular 2/2020 de la CNMV: la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión
La Circular 2/2020 de la CNMV desarrolla las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria de los servicios y productos de inversión, de conformidad con lo previsto en la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos de inversión. Esta Orden EHA/1717/2010 determinó -conforme a lo previsto en el artículo 240 de la LMV- un sistema de control de la publicidad basado en un doble enfoque:
a) Preventivo, a través de normas, principios y criterios que deben cumplir los mensajes publicitarios así como de requisitos de organización interna para asegurar que la entidad cumple con la normativa vigente en este ámbito y detectar posibles incumplimientos.
b) Correctivo, permitiendo a la CNMV requerir el cese o rectificación de la publicidad sobre productos y servicios de inversión que no se ajuste a las normas y obligaciones exigibles y su eventual sanción.
La oportunidad de desarrollar la Orden mediante la Circular 2/2020 de la CNMV responde al incremento que se ha producido en los últimos tiempos de la actividad publicitaria relativa a productos financieros complejos y a la consiguiente conveniencia de difundir determinados criterios que la CNMV viene aplicando en sus actuaciones de supervisión en cuanto al contenido de los mensajes publicitarios y otros aspectos.
Estructura de la regulación de la publicidad de los productos y servicios de inversión
Elementos subjetivos
La Circular define las «entidades» previstas en la norma 4 cuando realicen una actividad publicitaria sobre los productos y servicios recogidos en la norma 3” y el «grupo de entidades» como “un grupo de empresas en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio o que presenten vínculos estrechos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4.1.35 de la Directiva 2014/65/UE”. También define al «proveedor de servicios» como el “ tercero que realiza un proceso, servicio o actividad para la entidad, o partes de los mismos, en el ámbito de la actividad publicitaria con arreglo a un contrato publicitario, según se regulan en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, un contrato de prestación de servicios o un acuerdo de externalización”.
Elementos objetivos
Destacan las nociones de «comunicación comercial» como “cualquier forma de transmisión de información, verbal o visual, destinada a promocionar, directa o indirectamente, a través de textos, imágenes y/o sonidos, productos y servicios recogidos en la norma 3”; de «pieza publicitaria» como “el formato específico (cuña, anuncio televisivo, banner, cartelería, etc.) a través del cual se transmite un mensaje publicitario en función del medio de comunicación o soporte publicitario utilizado”; de «pieza publicitaria con contenido diferencial”: y de «mensaje publicitario» como “información incluida en una comunicación comercial que se dirige a captar la atención del destinatario con el objetivo de que éste adquiera o utilice un producto o servicio recogido en la norma 3”.
Elementos funcionales
Los presupuestos de este régimen específico de publicidad residen en las nociones amplias de «actividad publicitaria» como “toda forma de publicidad, según se define en el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, realizada por las entidades en el ámbito de su actividad, independientemente de los medios de comunicación, soportes y formatos publicitarios utilizados, tales como televisión, cine, radio, prensa, publicidad a través de internet (en cualquiera de sus formas) o dispositivos móviles, todo tipo de publicidad exterior, publicidad directa, publicidad en el lugar de venta, folletos, catálogos, regalos promocionales, campañas de fidelización, actos de patrocinio, visitas a domicilio o cualquier otra forma de comunicación comercial” (art.2.a) y de «campaña publicitaria» como “el conjunto de actuaciones que tienen por objetivo publicitar un producto o servicio a través de una única pieza o de una serie de piezas publicitarias diferentes, pero agrupadas en el tiempo y relacionadas entre sí, que se difunden a través de diversos medios durante un periodo concreto” (art.2.b).
Funcionamiento de la regulación de la publicidad de los productos y servicios de inversión
Este funcionamiento se regula en las fases siguientes:
a) La fase axiológica, cuando el Anexo a la Circular establece los “principios y criterios a los que debe ajustarse la actividad publicitaria sobre los productos y servicios recogidos en la Norma 3” en dos apartados:
a.1) Primero, establece los principios y criterios generales que parte del mandato de que “la publicidad sobre los productos y servicios recogidos en la norma 3 deberá ser, clara, equilibrada, imparcial y no engañosa. A tal fin, se utilizará en ella un lenguaje sencillo y fácil de comprender y se evitará la omisión de información relevante o la inclusión de información ambigua, sesgada, incompleta o contradictoria que pueda inducir a confusión”.
a.2) En segundo término, fija “otros criterios sobre el contenido y el formato de los mensajes publicitarios” entre los que podemos destacar los de:
a.2.1) Diferenciación, cuando dice que “se distinguirán claramente los productos y servicios ofrecidos, y se evitará el empleo de vocablos o expresiones que puedan generar dudas sobre su naturaleza y características o sobre los riesgos asociados a su contratación” y añade: “cuando se ofrezca la contratación simultánea de dos o más productos de diferente naturaleza, deberán indicarse claramente las distintas características de cada uno”.
a.2.2) Matización, cuando establece que “la inclusión en el mensaje publicitario de adjetivos superlativos o diminutivos, o de expresiones que indiquen preferencia, ventaja o liderazgo del anunciante o del producto o servicio, deberá basarse en factores o datos objetivos y verificables que permitan acreditarlo. En caso contrario deberá evitarse, en especial cuando se trate de expresiones relacionadas con el coste o rendimiento del producto o servicio ofrecido. Si en el mensaje publicitario se incluyese una comparación entre productos o servicios éstos deberán tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades, y la comparación se realizará de modo objetivo entre una o más de sus características esenciales, que habrán de ser pertinentes, verificables y representativas”.
a.2.3) Vigencia, al señalar que “cuando una oferta tenga un plazo de vigencia determinado, éste se hará constar expresamente” y precisar que “cuando la vigencia se condicione a cualquier otra variable (por ejemplo, alcanzar un volumen determinado) ello deberá mencionarse en el cuerpo del mensaje principal, con la relevancia adecuada”.
b) La fase de control de la publicidad en la que la norma 5 de la Circular -que trata del “contenido y formato del mensaje publicitario” establece: ”1. La publicidad de los productos y servicios recogidos en la Norma 3 deberá respetar las condiciones de licitud establecidas en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal y demás normas reguladoras de la publicidad de general aplicación o en las normas reguladoras de dichos productos o servicios y en la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión y en la presente Circular. 2. Al diseñar las campañas publicitarias y cada una de las piezas publicitarias que las integran, las entidades se ajustarán a lo previsto en el anexo de esta Circular. A estos efectos, tendrán en cuenta en todo caso la naturaleza y complejidad del producto o servicio ofrecido, las características de los medios de difusión utilizados y el público al que se dirijan”.
c) La fase del establecimiento de los procedimientos y controles internos por las entidades en el desarrollo de su respectiva política de comunicación comercial que les obliga a cumplir los deberes siguientes:
c.1) Establecer una política de comunicación comercial «que incluya procedimientos y controles internos adecuados a fin de garantizar el cumplimiento de lo previsto en esta Circular, que deberán ser proporcionados a la escala y complejidad de su actividad publicitaria, la complejidad de los productos o servicios ofrecidos, las características del público al que se dirija la actividad publicitaria o los medios de difusión de los mensajes publicitarios” (Norma 6). En relación con este deber hay que tener en cuenta lo que establece la Norma 8 de la Circular respecto de la eventual adhesión de las entidades a sistemas de autorregulación de la actividad publicitaria.
c.2) Mantener un registro interno «debidamente actualizado de sus actividades publicitarias que cumpla con las condiciones de veracidad, exhaustividad, accesibilidad y trazabilidad necesarias para facilitar que la CNMV desempeñe sus funciones de supervisión y, en particular, que pueda verificar que la entidad ha cumplido con las obligaciones establecidas en esta Circular” (Norma 7).
Supervisión de la actividad publicitaria
Como todo sistema de ordenación financiera, la regulación de la publicidad de los productos y servicios de inversión culmina con su supervisión por la CNMV que podrá requerir el cese o rectificación de la actividad publicitaria conforme al procedimiento establecido en la Norma 9 de la Circular.