La Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero
En el BOE núm. 300 del pasado sábado 14 de noviembre de 2020 (Sec. I. Pág. 99895 y ss.) se publico la Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero que entró en vigor el 15 de noviembre, día siguiente a dicha publicación (D.F.4ª) y que incorpora a nuestro ordenamiento los dos tipos principales de los denominados «facilitadores de la innovación» (‘innovation facilitators’) en las tecnofinanzas que adoptan las formas de espacios controlados de pruebas (“regulatory sandboxes”) y de centros de innovación (“innovation hubs”).
Tanto en este blog como fuera de él nos hemos venido ocupando, con cierta frecuencia, de estos mecanismos facilitadores de la innovación (‘innovation facilitators’) en las tecnofinanzas (el lector interesado en profundizar en la materia puede ver la nota bibliográfica final).
Contexto: las tres características esenciales del proceso de transformación digital del sector financiero
La Ley 7/2020 se ubica en un contexto de transformación digital de la economía en general y del sector financiero que se ha visto acelerado por la pandemia del COVID 19 ya que, en un mundo que ha obligado a confinar y alejar físicamente a unas personas de otras, la digitalización de nuestro ocio y de nuestro trabajo se ha impuesto como una auténtica “ley de hierro” que ha pasado de ser una oportunidad a convertirse en una necesidad inaplazable.
En particular, el mercado financiero ya opera en el presente y lo hará en mayor medida da lo largo del futuro, básicamente, a través de las tecnofinanzas (Fintech) y los tecnoseguros (Insurtech) (a este fenómeno de la aceleración de la digitalización a resultas de la pandemia del COVID 19 nos hemos referido con frecuencia en este blog, valiendo como ejemplo la entrada del pasado 12 de noviembre sobre “Digitalización financiera: Los 7 principios regulatorios de una Inteligencia Artificial Ética (IAE) en la UE. Resolución del Parlamento Europeo de 20 de octubre de 2020 sobre los aspectos éticos de la inteligencia artificial, la robótica y las tecnologías conexas”).
Dicho lo anterior, debemos destacar que la transformación digital del sector financiero es un fenómeno de cambio estructural que presenta tres características esenciales: es inevitable, es positivo por sus efectos para los intermediarios y los consumidores y presenta riesgos nuevos y apalancados. En efecto:
a) En primer lugar, es inevitable y esta inevitabilidad del fenómeno se deriva tanto de factores tecnológicos (incrementos en la capacidad de computación, digitalización de información, la conectividad global facilitada por internet, coste marginal mínimo del almacenamiento de datos y avances en la capacidad de tratamiento de los mismos, etc.) como de los cambios consiguientes en la conducta de los actores del mercado financiero (en concreto, en la demanda de servicios por los ciudadanos y las empresas).
b) En segundo lugar, es positivo y sus efectos positivos para el mercado financiero también resultan evidentes ya que las nuevas tecnologías producen eficiencias al proveedor de servicios financieros y al usuario, crece el número y la calidad de los servicios prestados, se adapta la oferta a la presión de la demanda, se reducen las asimetrías de información, etc.
c) En tercer lugar, es arriesgado ya que las tecnofinanzas presentan riesgos nuevos, a los que nos hemos referido en muchas de las entradas previas de este blog en la materia (por poner, un ejemplo, la ciberdelincuencia) que, además, se apalancan y potencian gracias, precisamente, al incremento en la capacidad de computación y digitalización de información y a la conectividad global facilitada por internet, que son herramientas tecnológicas potente tanto para el bien como para el mal.
Objetivos de la Ley 7/2020: fines y medios de la nueva regulación y supervisión públicas de las tecnofinanzas
Por lo anterior, la Ley 7/2020 responde a los principios de la nueva regulación y supervisión públicas de las tecnofinanzas que deben adaptarse al nuevo contexto antes descrito tanto en sus fines como en sus medios:
a) En sus fines, porque el impulso de la innovación tecnológica en el mercado financiero debe hacerse compatible con los objetivos de política pública de modo tal que la transformación digital no dañe el nivel de protección al consumidor de servicios financieros, la estabilidad financiera y a la integridad en los mercados, ni facilite de ningún modo la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
b) En sus medios, mediante la automatización y mejora en la supervisión del sector financiero (el denominado “Regtech”).
Esta búsqueda del equilibrio regulatorio se manifiesta en el artículo 1 de la Ley 7/2020 cuando dice que “regula un entorno controlado de pruebas que permita llevar a la práctica proyectos tecnológicos de innovación en el sistema financiero con pleno acomodo en el marco legal y supervisor, respetando en todo caso el principio de no discriminación” y añade: “la Ley refuerza los instrumentos necesarios para garantizar los objetivos de la política financiera en el contexto de la transformación digital. A tal efecto, la Ley dota a las autoridades competentes y a los promotores de innovaciones de base tecnológica aplicables en el sistema financiero y a los usuarios de servicios financieros de instrumentos que les ayuden a comprender mejor las implicaciones de la transformación digital, a fin de aumentar la eficiencia, la calidad de los servicios y, particularmente, la seguridad y la protección frente a los nuevos riesgos tecnológicos financieros”.
Espacios controlados de pruebas (“regulatory sandboxes”)
Noción
El instrumento principal del equilibrio regulatorio en la regulación y supervisión de las tecnofinanzas que regula la Ley 7/2020 son los espacios controlados de pruebas (“regulatory sandboxes”) cuyo espíritu podríamos resumir en la advertencia de la sabiduría popular que recomienda que “los experimentos se hagan con gaseosa” tanto por su riesgo potencial como por su coste actual.
En efecto, en un contexto radicalmente novedoso, como es el de las tecnofinanzas, que por lo tanto, presenta riesgos desconocidos o sobre los que no existen estadísticas fiables de “siniestralidad”; es prudente habilitar espacios controlados de pruebas -que se definen en el art.3.d) como “el entorno controlado y delimitado de pruebas regulado por el Título II de esta Ley y por los correspondientes protocolos que amparan la realización de una o varias pruebas de innovación financiera de base tecnológica aplicable en el sistema financiero, incluidas en un proyecto piloto”- para desarrollar proyectos piloto -definidos en el art.3.j) como “innovación de base tecnológica sobre la que se realizarán un conjunto de pruebas experimentales amparadas por lo previsto en esta Ley y sujetas al seguimiento por parte de las autoridades supervisoras. En ningún caso, supondrá la prestación de servicios con carácter profesional y habitual, ni tendrá carácter indefinido”- que amparen la realización de pruebas, definidas en el art.3.k) como “cada uno de los ensayos de alcance limitado que se realicen, con o sin participantes, dentro de un proyecto piloto”.
La provisionalidad y el carácter experimental inherente a estos espacios se resalta cuando la Ley 7/2020 advierte que “el acceso al espacio controlado de pruebas regulado en este Título o la realización de pruebas dentro de un proyecto piloto no supondrá en ningún caso el otorgamiento de autorización para el ejercicio de una actividad reservada o para la prestación de servicios con carácter indefinido”. (art.4.2).
Dado que el propósito fundamental de la Ley 7/2020 consiste en facilitar la innovación financiera, se establece la noción específica de “innovación de base tecnológica aplicable en el sistema financiero» como “aquella actuación o conjunto de actuaciones que, mediante el uso de la tecnología, pueda dar lugar a nuevas aplicaciones, procesos, productos o modelos de negocio con incidencia sobre los mercados financieros, la prestación de servicios financieros y complementarios o el desempeño de las funciones públicas en el ámbito financiero” (art.3.e)
Personajes
El reparto de los personajes típicos que intervendrán en los espacios controlados de pruebas será el siguiente:
a) El promotor, definido como “cualquier persona física o jurídica que, individual o conjuntamente con otras, solicite la iniciación de un proyecto piloto propio conforme a lo previsto en esta Ley, incluidas empresas tecnológicas, entidades financieras, administradores de crédito, asociaciones representativas de intereses, centros públicos o privados de investigación y cualquier otro interesado” (art.3.h).
b) El participante, definido como “cada uno de los usuarios que, después de haber sido informados, decidan participar en una o varias de las pruebas” (art.3.g).
c) El monitor que será “cada una de las personas designadas por las autoridades supervisoras entre su personal para el seguimiento de cada proyecto o de alguna de las pruebas”. Se advierte expresamente que en ningún caso, asumirá responsabilidad por el incumplimiento por parte del promotor de sus obligaciones legales o contractuales (art.3.f).
d) La autoridad supervisora o competente que será la autoridad financiera nacional con funciones supervisoras competente por razón de la materia (Banco de España, CNMV, DGSFP) (art.3.b).
Evolución
La vida de los espacios controlados de pruebas pasará por tres fases sucesivas que son:
a) El acceso
Respecto del que se regulan los dos aspectos siguientes:
a.1) Los requisitos para acceder a un espacio controlado de pruebas por aquellos proyectos que aporten innovación financiera de base tecnológica, que se encuentren suficientemente avanzados para probarse y que mejoren el cumplimiento normativo o la supervisión financiera o supongan un eventual beneficio para los usuarios de servicios financieros en términos de mejora de la calidad y de las condiciones de acceso y disponibilidad en la provisión de servicios financieros o de aumento de la protección a la clientela o aumenten la eficiencia de entidades o mercados (art.5).
a.2) El procedimiento de acceso que comenzará con una solicitud por los promotores; seguirá con la evaluación previa favorable; y culminará con la suscripción de un protocolo de pruebas entre el promotor y la autoridad o autoridades competentes y con el comienzo de las pruebas integrantes del proyecto piloto según los términos recogidos en dicho protocolo.
Los protocolos se definen como “documentos en el que se incluyen los términos en los que se realizarán las pruebas” que se suscribirán entre el promotor y la autoridad o autoridades competentes (art.3.1.i)..
El contenido del protocolo establecerá las normas y condiciones a las que se sujetará el proyecto piloto en el que se desarrollarán las pruebas e incluirá, entre otras, las siguientes cuestiones: La limitación en cuanto al volumen de usuarios y operaciones, importe de estas últimas y tiempo de realización de las pruebas, la forma en la que se llevará a cabo el seguimiento de las pruebas conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley, la información que se facilitará a las autoridades, el modo de acceder a dicha información, las fases del proyecto y los objetivos a alcanzar en cada una de las fases junto con el alcance de cada prueba y la duración de las mismas, los recursos con los que tendrá que contar el promotor para llevar a cabo las pruebas, un completo sistema de garantías e indemnizaciones, etc. (art.6, 7 y 8).
b) El desarrollo
Es el periodo en el que se establecerá un régimen de garantías y de protección de los participantes basado en el consentimiento informado de estos últimos, en la protección de sus datos de carácter personal, en su derecho de desistimiento y en la responsabilidad del promotor por los daños infligidos a los participantes como consecuencia de su participación en las pruebas.
En este último sentido y desde el punto de vista jurídico debemos destacar muy especialmente el régimen de la responsabilidad que establece el art.12 de la Ley 7/2020 sobre una doble base:
b.1) Subjetiva que establece la identidad de los sujetos deudores y acreedores de la deuda de responsabilidad que, a su vez, opera en dos sentidos:
b.1.1) En sentido afirmativo, por la imputación de la eventual responsabilidad al promotor del proyecto con un doble alcance de:
b.1.1.1) Imputación subjetiva o por culpa cuando dice que “la responsabilidad por los daños sufridos por los participantes como consecuencia de su participación en las pruebas será exclusivamente del promotor cuando se produzcan por un incumplimiento suyo del protocolo, se deriven de riesgos no informados por él o cuando medie culpa o negligencia por su parte”.
b.1.1.2) Imputación cuasi-objetiva o por riesgo cuando dice que “en caso de daños derivados de fallos técnicos o humanos durante el transcurso de las pruebas la responsabilidad será igualmente del promotor”
b.1.2) En sentido negativo por le exclusión de la responsabilidad de las autoridades que intervengan durante el desarrollo de las pruebas que “no serán responsables de los posibles daños y perjuicios que pudieran originarse”. Resulta particularmente contundente la Ley 7/2020 en esta exclusión cuando reitera que “en ningún caso podrá el protocolo prever que el promotor sea resarcido por la Administración de las pérdidas patrimoniales resultantes de su participación en el espacio controlado de pruebas” (art.12.4).
b.2) Objetiva que establece la noción del daño resarcible cuando la Ley 7/2020 precisa que “no se considerarán daños las pérdidas que deriven de la fluctuación de los mercados conforme a lo establecido para cada caso en el correspondiente protocolo” (art.12.2) y añade que “los participantes serán resarcidos conforme al régimen previsto en el protocolo de las pérdidas patrimoniales y otros daños derivados directamente de dicha participación siempre que el promotor sea responsable del perjuicio causado conforme a lo previsto en este artículo” (art.12.3).
Este régimen específico de responsabilidad civil se completa -como es habitual- con una referencia genérica que establece el art.13 de la Ley 7/2020 a la cobertura preventiva del riesgo de esta eventual responsabilidad por los daños y perjuicios mediante la contratación por los promotores de garantías financieras suficientes en forma de seguros, avales bancarios o fianzas.
c) La salida
Puede realizarse mediante la denominada “pasarela de acceso a la actividad” ya que, una vez finalizado el proyecto piloto o durante su desarrollo, el promotor podrá solicitar autorización para dar comienzo a la actividad objeto del mismo, en caso de que no dispusiese de ella, o para ampliarla (art.18.1).
Los canales o centros de innovación (“innovation hubs”)
La Ley 7/2020 contempla, entre otras medidas favorecedoras de la transformación financiera digital, el establecimiento de unos canales o centros de innovación (“innovation hubs”) como puntos de contacto específico para que las empresas puedan formular consultas a las autoridades competentes sobre temas relacionados con FinTech y busquen orientación no vinculante sobre las expectativas regulatorias y de supervisión, incluidos los requisitos de autorización.
La comunicación transparente
En concreto, la Ley 7/2020 prevé la creación de un canal de comunicación directa de las autoridades supervisoras con los particulares para atender consultas relativas a nuevas aplicaciones, procesos, productos, modelos de negocio y otras cuestiones relacionadas con la innovación tecnológica aplicada a la prestación de servicios financieros que aporte confianza a los innovadores y transparencia en las funciones públicas (art.20).
Los “puertos seguros” (“safe harbours”)
En particular, la Ley 7/2020 prevé el establecimiento de un cauce para las consultas escritas sobre aspectos de la regulación y otros asuntos que, por su complejidad o por la dificultad de anticipar el sentido de su aplicación, puedan estar funcionando como barreras de entrada para los distintos actores financieros. De tal manera que cualquier interesado podrá formular a la Administración competente consultas escritas -por medios electrónicos- respecto al régimen, la clasificación o la aplicación de la normativa relacionada con la tecnología aplicada a la prestación de servicios financieros.
La contestación a las consultas deberá producirse a la mayor brevedad posible y, en todo caso, en el plazo máximo de dos meses desde su registro y, sus efectos serán los siguientes (extremo este crucial para valorar la «seguridad de los puertos») (art.21):
a) Por regla general, tendrán carácter informativo para los interesados, por lo que no serán susceptibles de recurso.
b) Cuando lo establezca la regulación específica, tendrán efectos vinculantes para los órganos y entidades de la Administración encargados de la aplicación de las correspondientes normas.
Disposiciones institucionales y rendición de cuentas
La Ley 7/2020 acaba estableciendo, en su Ttítulo IV (arts.22 a 26) una serie de disposiciones institucionales y de rendición de cuentas de su plicación, de tal manera que:
a) En cuando a las disposiciones institucionales, prevé la colaboración entre autoridades y ejercicio de competencias y la constitución, en el plazo de tres meses desde su entrada en vigor -que recordemos se produjo el 15 de noviembre de 2020- de una Comisión para la coordinación de las actuaciones en ella previstas.
b) La rendición de cuentas se articula mediante dos tipos de documentos:
b.1) El informe anual sobre transformación digital del sistema financiero que la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional elaborará para ser remitido a las Cortes Generales por la Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital y publicado en la página web durante el primer trimestre de cada ejercicio(art.25).
b.2) El informe sobre aplicación de la innovación tecnológica de base financiera a la función supervisora que las autoridades supervisoras -Banco de España, CNMV y DGSFP- incluirán en su memoria anual (art.26).
Nota bibliográfica:
Según anticipábamos en el comienzo de este entrada, el lector interesado en profundizar en la materia, puede ver las entradas de este blog de 10 de julio de 2019 sobre “FINTECH: Ocho supervisores iberoamericanos suscriben un Acuerdo de colaboración para fomentar proyectos fintech el 30 de junio de 2018”; de 5 de septiembre de 2019 sobre “FINTECH: Anteproyecto de Ley de medidas para la transformación digital del sistema financiero: Espacios controlados de pruebas (“regulatory sandbox”) y otras medidas”; de 28 de febrero de 2019 sobre “Facilitadores de la innovación en las tecnofinanzas: espacios controlados de pruebas (“regulatory sandboxes”) y centros de innovación (“innovation hubs”). Informe del Comité Mixto de las autoridades europeas de supervisión”; de de 26 de noviembre de 2019 sobre “Fintech: regulación y supervisión en Iberoamérica: Jornadas sobre “Fintech y mecanismos de financiación de proyectos empresariales en Iberoamérica” en La Antigua, Guatemala”; de 21 de octubre de 2019 sobre “Revolución digital. Derecho Mercantil y Token Economía. Una obra competa y necesaria sobre el presente” y de 24 de septiembre de 2019 sobre “Regulación financiera y Fintech: Una obra oportuna e interesante”.
Además, pueden verse nuestros estudios sobre “Facilitadores de la innovación en las tecnofinanzas: espacios controlados de pruebas («regulatory sandboxes») y centros de innovación («innovation hubs»). Informe del comité mixto de las autoridades europeas de supervisión” publicado en la . Revista Iberoamericana del Mercados de Valores (RIMV) n.º 56 (2019), pp. 1-7 y sobre el “Anteproyecto de ley de medidas para la transformación digital del sistema financiero” publicado en la RDBB 1252, 2018, pp. 355 y ss.