Una nueva advertencia de la CNMV para proteger el inversor
Siguiendo la pauta de conducta de servicio público que ha caracterizado la labor de la CNMV durante la última presidencia que ahora finaliza y siguiendo su razón de ser legal de proteger al inversor de acuerdo con el apartado 2 del art.17 de la LMV, el pasado 24 de noviembre de 2020 ha publicado un “Comunicado sobre determinadas malas prácticas en la comercialización transfronteriza de servicios de inversión por parte de entidades radicadas en otros países de la Unión Europea” de la que damos cumplida cuenta en esta entrada porque nos parece particularmente interesante. Y la razón de este especial interés reside en un salto cualitativo que hemos querido expresar en la metáfora cinegética que sirve de título a esta entrada: “Del furtivo cibernético al cazador desaprensivo”. Ello responde a que este último Comunicado de la CNMV de 24 de noviembre previene al público inversor frente a conductas particularmente insidiosas y, por ende, difíciles de evitar y reprimir.
En efecto, hasta ahora, la CNMV venia advirtiendo frente a las actuaciones de los “furtivos cibernéticos”, esto es, entidades que no contaban con la preceptiva autorización administrativa y el consiguiente registro para prestar servicios de inversión. Esta actuación de los “chiringuitos financieros” preferentemente digital se ha visto espoleada por la infausta pandemia del COVID 19 que nos asola. Pues bien, siendo graves estas conductas, en su prevención y represión la CNMV cuenta con bases regulatorias sólidas y claras. Así decíamos que, en su anterior advertencia, “la CNMV insiste en la recomendación de no operar más que con las entidades autorizadas para prestar servicios de inversión que figuran en la sección “Consultas a los Registros Oficiales” de la página web de la CNMV (www.cnmv.es), Asimismo, en dicha página web se pueden consultar las entidades que han sido objeto de una advertencia, por parte de la CNMV u otro regulador extranjero, por haberse detectado que prestaban servicios de inversión de carácter reservado sin contar con la autorización preceptiva” (ver la entrada de este blog del pasado día 23 de los corrientes sobre “Nuevos fraudes informáticos en el mercado financiero al calor del COVID 19. Advertencia de la CNMV”).
Sin embargo, decimos que se advierte un salto cualitativo en el grado de vulnerabilidad del inversor cuando vemos que el Comunicado de 24 de noviembre pasado se refiere a conductas particularmente insidiosas porque se trata de actuaciones irregulares de intermediarios autorizados en otros Estados miembros de la UE que, por lo tanto, que gozan del amparo del “pasaporte comunitario” para prestar servicios de inversión en todo el territorio de la UE mediante la libertad de establecimiento o la libre prestación de servicios (cuyo régimen jurídico se establece en el art.164 y ss. de la LMV).
Oportunidad del Comunicado de la CNMV de 24 de noviembre de 2020
Este Comunicado de la CNMV comienza constatando el incremento, que se ha producido en los últimos años, de la actividad de comercialización de determinados instrumentos financieros complejos y de elevado riesgo entre clientes minoristas por parte de ciertos intermediarios financieros especializados. Lo que ha justificado la adopción de diversas medidas de protección de estos inversores por parte de las autoridades supervisoras tanto en España como a nivel europeo.
En concreto, la CNMV ha reforzado sus actividades de seguimiento y supervisión de la comercialización de dichos productos financieros particularmente complejos. Y, en esa labor, la CNMV ha identificado un “nicho” de prácticas inadecuadas que son frecuentes en la actividad de algunas entidades radicadas en otros países de la UE que comercializan productos en España con base en el denominado pasaporte europeo, fundamentalmente de entidades que actúan en libre prestación de servicios, esto es sin establecimiento o sucursal en España.
Con ello, el riesgo de fraude a los inversores se multiplica de forma exponencial porque estas entidades comunitarias gozan del pasaporte comunitario y de la ventaja estratégica de su “deslocalización”; porque estas entidades autorizadas operan mediante terceros no autorizados como agentes o entidades extracomunitarias, dibujado estructuras jurídicas típicamente fraudulentas (sobre el «fraude de ley», ver el art.6.4 de nuestro Código Civil).
Por lo tanto, el Comunicado de la CNMV de 24 de noviembre de 2020 -que se refiere a tales prácticas y recoge una serie de pautas para el adecuado cumplimiento de la normativa de aplicación- no puede ser más oportuno en este infausto periodo marcado por la pandemia del COVID 19, porque veremos que las prácticas irregulares se apoyan en instrumentos digitales (por ejemplo, páginas web).
Actividades de comercialización de servicios de inversión y captación de clientes por medio de terceros no autorizados
Esta primera práctica peligrosa para los inversores consiste en que algunas entidades autorizadas y registradas en otros países de la UE ofrecen -a través de sus sitios web- “programas de afiliados o asociados”, consistentes en ofrecer una remuneración a terceros por la captación de clientes que se establece como un importe fijo por cliente captado o incluso como un porcentaje de los ingresos generados por la operativa de los clientes. Estos “terceros” -que podríamos calificar de “caza-recompensas” o “caza-clientes”- no cuentan, por regla general, con ningún tipo de licencia para prestar servicios de inversión, pero son quienes realizan el primer contacto y la captación de los potenciales clientes por diversas vías, a través de internet u otros medios electrónicos, o mediante llamadas telefónicas, en ocasiones realizadas de manera masiva a través de “call centers”. En particular, la CNMV ha constatado que, en numerosas ocasiones, esta actividad de captación se realiza de manera especialmente agresiva por parte de personas que carecen de conocimientos y capacidades adecuadas.
En relación con la práctica descrita, la CNMV observa que el art.144 de la Ley del Mercado de Valores establece que la comercialización de servicios de inversión y la captación de clientes sólo puede ser llevada a cabo profesionalmente por empresas de servicios de inversión o a través de agentes vinculados.
Por lo anterior, la CNMV considera que el desarrollo de este tipo de actividades remuneradas de comercialización de servicios de inversión o de captación de clientes para empresas de servicios de inversión mediante un programa de afiliados o similar únicamente se ajusta a la normativa vigente cuando se realiza por otras empresas autorizadas a prestar servicios de inversión o por agentes vinculados a ellas. En consecuencia, y salvo en este supuesto, la CNMV considera inadmisible la utilización de programas de afiliación para captar clientes en España por parte de entidades que presten servicios de inversión, en cuanto que ello implica permitir o promover que terceros no autorizados se dediquen profesionalmente a la comercialización de servicios de inversión y la captación de clientes; con los ri4esgos evidentes que ello comporta.
Promoción de la operativa en CFD a través de entidades del grupo situadas en terceros países y no autorizadas a operar en la UE
Esta segunda práctica peligrosa para los inversores consiste en que -desde sitios web en castellano de intermediarios de otros países de la Unión Europea que comercializan en España contratos por diferencias (CFD) u otros instrumentos complejos- se incluye información o referencias a entidades, generalmente de su grupo, situadas en terceros países no autorizadas a operar en la UE. Ello da lugar a que los inversores minoristas puedan realizar a través de estas terceras entidades extracomnitarias las operaciones al margen de las medidas de intervención de productos adoptadas por la CNMV para aumentar el nivel de protección de los clientes minoristas.
Al respecto, la CNMV considera que la inclusión de estas referencias a entidades de terceros países, que en ocasiones incluyen información destacando las mayores posibilidades de apalancamiento permitidas por normativas extracomunitarias para operar en estos productos de elevado riesgo, constituye una actividad de promoción no permitida de los servicios de entidades no autorizadas a operar en España y, en último término, una elusión de las restricciones establecidas en España para la comercialización de estos productos a clientes minoristas.
En este último sentido, la CNMV reproduce el apartado 22 del Public Statement de ESMA35-36-1743 que dice (la traducción es nuestra): “El lenguaje promocional o incentivador sobre la posibilidad de abrir una cuenta con una entidad de un tercer país se considerará una actividad de marketing dirigido al cliente ubicado en la UE, por ejemplo, el marketing de la posibilidad de abrir una cuenta en la que se puedan negociar CFD con límites de apalancamiento más altos. Por analogía, incluso si el lenguaje de una comunicación es puramente informativo, la información en sí misma puede tener un carácter promocional dado el contexto más amplio. Los proveedores de CFD no pueden comercializar CFD a clientes minoristas de la Unión que no cumplan los requisitos de las medidas nacionales o de la AEVM de intervención de estos productos».
Conclusiones en forma de advertencias de la CNMV
Por lo anterior, la CNMV «estima necesario transmitir a los intermediarios financieros que prestan servicios en España, particularmente a los especializados en la comercialización de CFD u otros productos complejos, lo siguiente:
a) El deber de cumplir con lo establecido en el artículo 144 de la Ley del Mercado de Valores y de asegurarse, en consecuencia, de que la comercialización de sus servicios y captación de clientes en España se realiza únicamente por parte de entidades autorizadas o a través de agentes registrados. En particular, no resulta admisible realizar pagos por la comercialización o captación de clientes en España a entidades no autorizadas.
b) La necesidad, cuando ofrezcan programas de afiliados o asociados, de advertir expresamente, con declaraciones claramente identificadas en sus sitios web, de que en España sólo pueden acogerse a dichos programas entidades autorizadas a prestar servicios de inversión o sus agentes, dado que la comercialización de servicios y la captación de clientes son actividades reservadas.
c) El carácter contrario a la normativa vigente de cualquier actividad que tenga por objeto dirigir a clientes minoristas residentes en España a entidades situadas fuera de la Unión Europea».
La CNMV añade, por último, que “tiene previsto dirigirse a los supervisores de valores de otros países de la Unión Europea competentes para supervisar la actividad de entidades que actúan en libre prestación de servicios para que trasladen el contenido de este comunicado a los intermediarios registrados en su territorio que cuentan con pasaporte para operar en España sin sucursal, y no descarta la adopción de medidas adicionales en caso de situaciones perjudiciales para los intereses de los inversores en España o para el correcto funcionamiento de los mercados. (…) La CNMV continuará defendiendo activamente en ESMA la adopción de medidas coordinadas a nivel europeo tendentes a mejorar la protección de los inversores en este ámbito”.