Completamos en esta entrada la que publicamos ayer con este mismo título sobre la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia que, en su Capítulo II (arts,3 a 13) incluye una serie de medidas en el ámbito concursal y societario. Reiterando que la exposición de las medidas concursales de la Ley 3/2020 sigue la estructura del Capítulo 15 de nuestra “Guía Concursal” (Ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2020, pág.197 y s.).
Fase de las soluciones al concurso
Fase concursal del convenio: la posible modificación del convenio concursal
El artículo 3 de la Ley 3/2020 -en línea con lo establecido en el art.8 del RDL 16/2020- dispone: “Hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio que se encuentre en periodo de cumplimiento. A la solicitud deberá acompañar una relación de los créditos concursales que estuvieran pendientes de pago y de aquellos que, habiendo sido contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio, no hubieran sido satisfechos, un plan de viabilidad y un plan de pagos. La propuesta de modificación se tramitará con arreglo a las mismas normas establecidas para la aprobación del convenio originario, si bien la tramitación será escrita cualquiera que sea el número de acreedores. Las mayorías del pasivo exigibles para la aceptación de la propuesta de modificación serán las mismas que las exigidas para la aceptación de la propuesta del convenio originario, cualquiera que sea el contenido de la modificación. En ningún caso la modificación afectará a los créditos devengados o contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio originario ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado, a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta de modificación”. Después, el artículo 3 de la Ley 3/2020 detalla el procedimiento por el que se tramitarán las solicitudes de declaración del incumplimiento del convenio por los acreedores.
De este modo, el segundo conjunto -por orden cronológico- de medidas estrictamente concursales establecidas por esta Ley 3/2020 tienen como finalidad “mantener la continuidad económica de las empresas, profesionales y autónomos que, con anterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma, venían cumpliendo regularmente las obligaciones derivadas de un convenio, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un acuerdo de refinanciación homologado”. Para alcanzar esta finalidad, se facilita, según vemos, la modificación del convenio o del acuerdo extrajudicial de pagos en el artículo 3 que dispone el régimen de la “modificación del convenio concursal” que permite que el concursado presente, hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, una propuesta de modificación del convenio que se encuentre en periodo de cumplimiento, acompañando a la solicitud una relación de los créditos concursales que estuvieran pendientes de pago y de aquellos que, habiendo sido contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio, no hubieran sido satisfechos, un plan de viabilidad y un plan de pagos. Esta propuesta de modificación del convenio se tramitará con arreglo a las mismas normas establecidas para la aprobación del convenio originario, si bien la tramitación será escrita cualquiera que sea el número de acreedores. Se establecen a este respecto, algunas reglas materiales y procesales de tal manera que:
a) Las mayorías del pasivo exigibles para la aceptación de la propuesta de modificación serán las mismas que las exigidas para la aceptación de la propuesta del convenio originario, cualquiera que sea el contenido de la modificación.
b) En ningún caso la modificación del convenio afectará a los créditos devengados o contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio originario ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado, a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta de modificación.
c) El juez dará traslado al concursado de cuantas solicitudes de declaración del incumplimiento del convenio se presenten por los acreedores hasta el 31 de octubre de 2020 inclusive, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurran tres meses a contar desde que finalice ese plazo; de tal modo que el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio, que se tramitará con prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento. Las mismas reglas se aplicarán a los acuerdos extrajudiciales de pago.
Fase concursal de la liquidación
Aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación
El artículo 4 de la Ley 3/2020 -en línea con lo dispuesto en el art. 9 del RDL 16/2020- regula el posible aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación diciendo: “1. Hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, el deudor no tendrá el deber de solicitar la liquidación de la masa activa cuando conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos o las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio concursal, siempre que el deudor presente una propuesta de modificación del convenio y esta se admita a trámite dentro de dicho plazo. La propuesta de modificación del convenio se tramitará conforme a lo establecido en el artículo 3.1”. A continuación, el artículo 4 de la Ley 3/2020 establece las consecuencias del incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde el 14 de marzo de 2021.
Vemos como el tercer conjunto -por orden cronológico- de medidas concursales en sentido estricto establecidas por esta Ley 3/2020 incide en el aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, el deudor conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel. De tal manera que el artículo 4 (“aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación”) permite que, hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, el deudor no tenga el deber de solicitar la liquidación de la masa activa cuando conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos o las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio concursal. Todo ello condicionado a que el deudor presente una propuesta de modificación del convenio y esta se admita a trámite dentro del plazo antes citado. La propuesta de modificación del convenio se tramitará conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 3/2020. Esta moratoria del deber sustancial del deudor de solicitar la liquidación voluntaria se complementa con la previsión procesal de que, hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, el juez no dictará auto abriendo la fase de liquidación necesaria aunque el acreedor acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso
Aprobación del plan de liquidación
El artículo 11 de la Ley 3/2020 simplifica lo dispuesto en el artículo 16 del RDL 16/2020 diciendo: “El letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato la puesta de manifiesto en la oficina del juzgado de los planes de liquidación ya presentados por la administración concursal a la entrada en vigor de la presente Ley. Una vez transcurrido el plazo legal para formular observaciones o propuestas de modificación, lo pondrá en conocimiento del juez del concurso quien deberá dictar auto de inmediato, en el que, según estime conveniente para el interés del concurso, aprobará el plan de liquidación con las modificaciones que estime necesarias u oportunas”.
Enajenación de la masa activa
El artículo 10 de la Ley 3/2020 simplifica lo dispuesto en el artículo 15 del RDL 16/2020 diciendo: “1. En los concursos de acreedores que se declaren hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive y en los que se encuentren en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, la subasta de bienes y derechos de la masa activa podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez de entre los previstos en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Con carácter preferente y siempre que fuere posible, la subasta se realizará de manera telemática. 2. Si el juez, en cualquier estado del concurso, hubiera autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, se estará a los términos de la autorización”.
Agilización del proceso concursal
Ante el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de concursos de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia, las reformas concursales de la Ley 3/2020 -en línea con el artículo 14 del RDL 16/2020- establecen una serie de normas de agilización del proceso concursal, como la confesión de la insolvencia, la tramitación preferente de determinadas actuaciones tendentes a la protección de los derechos de los trabajadores, a mantener la continuidad de la empresa y a conservar el valor de bienes y derechos, así como la simplificación de determinados actos e incidentes (subastas, impugnación de inventario y listas de acreedores o aprobación de planes de liquidación). En este sentido, el artículo 9 de la Ley 3/2020 -en línea con el artículo 14 del RDL 16/2020- dispone la “Tramitación preferente” de determinados incidentes y actuaciones concursales hasta el 14 de marzo de 2021.
En este sentido, vemos como el tercer conjunto de medidas concursales tienen como finalidad “evitar el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de concursos de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia” y, para lograr tal efecto, se establecen una serie de normas de agilización del proceso concursal tales como la tramitación con carácter preferente de los incidentes concursales en materia laboral; las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo; las propuestas de convenio o de modificación de los que estuvieran en periodo de cumplimiento, así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del convenio; los incidentes concursales en materia de reintegración de la masa activa; la admisión a trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación o de la modificación del que estuviera vigente, la adopción de medidas cautelares y, en general, cualesquiera otras que, a juicio del juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos; el concurso consecutivo de una persona natural en insolvencia actual, que carezca de masa activa y de la posibilidad de plantear un plan de pagos, instado por mediador, en el que conste lista de acreedores provisional, calificación fortuita y solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, junto con declaración responsable por parte del deudor en la que manifieste que no dispone de ningún activo y el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.
Reformas societarias de la causa legal de disolución por pérdidas relacionadas
Finalmente, dentro del Capítulo II de la Ley 3/2020 -en línea con el RDL 16/2020- se establecen dos normas que –según señala su Preámbulo- “tratan de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas”.
En el sentido indicado, hemos visto que, por una parte, se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020; y, por otra parte, se prevé que, a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas, no se computen las del presente ejercicio. Así lo establece el artículo 13 de la Ley 3/2020 -en el mismo sentido del artículo 18 del RDL 16/2020- cuando, al regular la “Suspensión de la causa de disolución por pérdidas” dice: “1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en la presente Ley.”
APÉNDICE: ¡Salvad al soldado Ryan! en “la tormenta perfecta”. Reflexiones sobre la nueva operación de salvamento empresarial en medio de la pandemia
Queremos poner punto final a las dos entradas que hemos dedicado a la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia con una modestas reflexiones sobre la nueva operación de salvamento empresarial en medio de la pandemia constatando los factores que se están sumando en el horizonte para asegurar una evolución catastrófica de nuestra economía y, en especial, del tejido empresarial que la integra. De ahí la licencia de encadenar los títulos de dos películas famosas para titular este apartado.
La ciencia nos dice que toda gran catástrofe -ya sea epidemiológica, aérea, marítima, etc.- surge siempre de la suma de varias causas concurrentes en un mismo tiempo. Las causas de la evolución catastrófica de nuestra economía se pueden sintetizar en dos:
a) Por un lado, una gestión sanitaria nefasta de la pandemia que esta llevando a España a una sucesión de confinamiento de poblaciones -comenzando por su capital- derivada de los múltiples rebrotes del COVID 19 que la clase dirigente no acierta a controlar. Y esta de más señalar que tales confinamientos generarán una paralización económica que ahondará más, si cabe, la crisis en la que vivimos inmersos. Y todo ello sucede mientras nuestra clase política esta dando la ocasión de escribir uno de los capítulos más destacados de la que sería -en términos del genial Jorge Luis Borges- la “Historia Universal de la Infamia” que tiene presa de una incertidumbre jurídica insoportable e inadmisible a la ciudadanía en general y a las empresas -españolas y extranjeras- en particular. Basta traer a colación, como botón de muestra, la recentísima publicación, en el BOE núm. 260 del jueves 1 de octubre de 2020, de la “Resolución de 30 de septiembre de 2020, de la Secretaría de Estado de Sanidad, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, de fecha 30 de septiembre de 2020”.
b) Por otro lado, unas finanzas públicas enloquecidas, desquiciadas y falsarias que incrementan el techo de gasto hasta las más altas cotas de nuestra historia (incremento del 53,70% cuantificado en 196.097 millones de euros) cuando, al tiempo, el Gobierno rectifica al alza sus previsiones ya pesimistas anteriormente realizadas para anunciar un crecimiento negativo del PIB de (-11,30%). Previsiones que, en todo caso, pecan de optimismo frente a las del Banco de España, del FMI, de la OCDE y de FUNCAS a las que nos referíamos en la entrada de esta blog del pasado 15 de septiembre sobre “Una nueva Guía Concursal ante el tsunami empresarial que se avecina”. Y todo ello en un ejercicio de ciencia ficción voluntarista en el que la congruencia de las cifras pasa de las matemáticas a la nigromancia.
Visto el panorama que acabamos de describir, podemos afirmar que, aun cuando las medidas en el ámbito concursal y societario incluidas en el Capítulo II (arts,3 a 13) de la Ley 3/2020 pretenden seguir ayudando a la supervivencia empresarial; lo hacen desde una cierta sensación de “desesperación” por la insuficiencia de las medidas adoptadas hasta la fecha ante la “segunda crisis” económica derivada de la “segunda ola” de rebrotes del COVID 19. Y esta sensación de “desesperación” se trasluce en el apartado I del Preámbulo de la Ley 3/2020 cuando dice -en términos tan políticamente correctos como sustancialmente vacíos- que: “En un Estado social y democrático de Derecho como en el que vivimos, todos los ciudadanos y ciudadanas tienen que participar del proceso de recuperación de las consecuencias de la crisis. La actual situación sanitaria tiene un impacto global, y acarreará efectos negativos en un amplio conjunto de colectivos sociales, si bien las consecuencias sociales y económicas afectarán más gravemente a los colectivos vulnerables”.