Las medidas concursales y societarias de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre como continuación de las establecidas en el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril
En el BOE núm. 250, del sábado 19 de septiembre de 2020, se publicó la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia que, en su Capítulo II (arts,3 a 13) incluye una serie de medidas en el ámbito concursal y societario que pretenden seguir ayudando a la supervivencia empresarial en medio de la profunda crisis económica derivada de la pandemia del COVID 19 (en general, el lector interesado puede ver nuestro estudio sobre “El impacto en el sistema financiero de las medidas extraordinarias adoptadas para paliar las consecuencias económicas de la pandemia del COVID-19” en la Revista de Derecho del Mercado de Valores, RMV n.º 26, 2020).
Estas medidas reproducen, en gran parte, las normas extraordinarias concursales adoptadas para hacer frente al impacto del COVID-19 que estableció el Capítulo II (arts. 8 a 18) del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, convalidado por Acuerdo de 13 de mayo de 2020, publicado en el BOE de 15 de mayo (puede verse la entrada de este blog de 4 de mayo de 2020 sobre el “Impacto del Real Decreto-ley 16/2020 en la normativa mercantil y en el sistema financiero (1). Concurso de acreedores y reformas societarias”).
Es por ello por lo que expondremos las medidas concursales de la Ley 3/2020 siguiendo la estructura del Capítulo 15 de nuestra “Guía Concursal” (Ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2020, pág.197 y s.).
La convivencia de la normativa específica concursal dictada para combatir las consecuencias económicas de la pandemia del COVID-19 y el TRLC conforme a los criterios de la transitoriedad y la especialidad
Para intentar aclarar los términos cronológicos de esta convivencia de la normativa específica concursal dictada para combatir las consecuencias económicas de la pandemia del COVID-19 y el TRLC, debemos recordar que:
a) El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que, en su Capítulo II (arts. 8 a 18) estableció un primer conjunto de medidas concursales y societarias para hacer frente a las consecuencias económicas de la pandemia del COVID-19 entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, esto es, el jueves 30 de abril de 2020 (Disposición final séptima. Entrada en vigor).
b) La Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia que, en su Capítulo II (arts,3 a 13) incluye una serie de medidas en el ámbito concursal y societario entro en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, esto es, el 20 de septiembre de 2020 (Disposición final decimotercera. Entrada en vigor).
Visto lo anterior y si tenemos en cuenta que el TRLC entró en vigor el 1 de septiembre de 2020, debemos constatar que, con ocasión de la promulgación de la Ley 3/2020, se extenderá la convivencia de la normativa concursal excepcional “pandémica” derivada del COVID 19 -integrada por el RDL 16/2020 y esta misma Ley 3/2020- con la de la normativa concursal normal contenida en el TRLC bajo dos criterios:
a) El criterio de la transitoriedad porque mientras que el TRLC tiene vocación de permanencia; la normativa concursal excepcional “pandémica” derivada del COVID 19 tiene vocación transitoria, por su propia excepcionalidad. En concreto, las diferentes medidas tienen plazos de operatividad determinados (veremos que hasta el 31 de octubre de 2020, el 14 de marzo de 2021, el 20 de junio de 2021 o el 14 de marzo de 2002, según los casos).
b) El criterio de la especialidad. Esto es, cuando, ante un supuesto de hecho de una crisis empresarial no haya norma especial para combatir el COVID 19, se aplicarán las normas del TRLC.
La supervivencia de las empresas viables como principio general inspirador de las nuevas medidas concursales y societarias
También procede comenzar destacando que el principio general que inspira las medidas concursales y societarias establecidas en el Capítulo II (arts,3 a 13) de la Ley 3/2020 -al igual que sucedía con las del Capítulo II (arts. 8 a 18) del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril- es la supervivencia de las empresas viables como así consta en el apartado II de su Preámbulo cuando dice: “Se trata, en definitiva, de evitar declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que pueden ser viables en condiciones generales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo”.
En todo caso, ello no hace más que proyectar la finalidad general de la normativa concursal en este periodo de crisis pandémica. En este sentido, hemos destacado -en nuestra “Guía Concursal” (Ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2020, pág.31)- que el TRLC enuncia, con más claridad si cabe que el texto original de la LC, la tesis conservacionista de la empresa que inspira todo su contenido. Así lo anuncia el decimocuarto y último párrafo del epígrafe II del preámbulo –innominado- del TRLC cuando nos dice: “El Derecho concursal se reivindica como una herramienta fundamental para la conservación de tejido empresarial y empleo; y de ello es consciente el legislador y la propia Unión Europea que ha desarrollado una importante iniciativa normativa a través de Directivas como la mencionada inmediatamente antes. Esta finalidad conservativa del Derecho concursal se manifiesta no solo a través de normas con vocación de permanencia como el presente texto refundido (…)”. Esta tesis conservacionista de la empresa también inspira -con mayor intensidad, si cabe- las medidas extraordinarias concursales adoptadas para hacer frente al impacto del COVID-19 que estableció el Capítulo II (arts. 8 a 18) del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (sobre la “justificación y antecedentes de las reformas de la normativa concursal por el RDL 16/2020” el lector interesado puede consultar nuestra “Guía Concursal” citada, pág.199 y ss.).
Estructura lógica y cronológica de exposición de las medidas concursales de la Ley 3/2020
Según antes hemos señalado, expondremos las medidas concursales de la Ley 3/2020 siguiendo la estructura lógica y cronológica del Capítulo 15 de nuestra “Guía Concursal” (Ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2020, pág.197 y s.) que pasa por tres fases:
a) La fase pre-concursal, donde incluiremos las medidas de la Ley 3/2020 referidas a los acuerdos extrajudiciales de pagos y a los acuerdos de refinanciación.
b) La fase concursal común, donde incluiremos las medidas de la Ley 3/2020 referidas a la moratoria en el deber de solicitar la declaración de concurso; los incentivos de la financiación de las empresas mediante la recalificación de determinados créditos, con la calificación de los créditos derivados de compromisos de financiación como créditos contra la masa y la calificación de los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios análogos concedidos al deudor por personas especialmente relacionadas como créditos ordinarios; y las que afectan a la Impugnación del inventario y de la lista de acreedores.
c) La fase de las soluciones al concurso, donde nos referiremos a las medidas de la Ley 3/2020 referidas a la:
c.1) Fase concursal del convenio con la posible modificación del convenio concursal
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c.2) Fase concursal de la liquidación con el aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación, la aprobación del plan de liquidación y la enajenación de la masa activa.
Completaremos la referencia a las medidas concursales de la Ley 3/2020 referidas a la agilización del proceso concursal que establece, en concreto, su artículo 9 -en línea con el artículo 14 del RDL 16/2020- que dispone la “Tramitación preferente” de determinados incidentes y actuaciones concursales hasta el 14 de marzo de 2021.
Por último, trataremos de las reformas societarias que introduce la Ley 3/2020 en el régimen de la causa legal de disolución por pérdidas relacionadas con la crisis del COVID 19.
Fase pre-concursal
Acuerdos extrajudiciales de pagos
La primera finalidad de las medidas concursales de la Ley 3/2020 -del mismo modo que el RDL 16/2020- ha consistido en mantener la continuidad económica de las empresas, profesionales y autónomos que, con anterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma, venían cumpliendo regularmente las obligaciones derivadas de un convenio, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un acuerdo de refinanciación homologado. Para ello, el artículo 12 de la Ley 3/2020 extiende el ámbito del 17 del RDL 16/2020 para establecer reglas de “Agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, concurso consecutivo y beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” diciendo: “Hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al juzgado”.
Acuerdos de refinanciación
En este punto, el artículo 5 de la Ley 3/2020 -en línea con el art.10 del RDL 16/2020- establece el régimen excepcional de los acuerdos de refinanciación diciendo: “1. Hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, el deudor que tuviere homologado un acuerdo de refinanciación podrá modificar el acuerdo que tuviera en vigor o alcanzar otro nuevo, aunque no haya transcurrido un año de la anterior homologación según lo dispuesto en el artículo 617 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal”.
Vemos cómo esta eventual modificación de los acuerdos de refinanciación homologados que permite el art.5 de la Ley 3/2020 establece que, hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, el deudor que tuviera homologado un acuerdo de refinanciación podrá modificar el acuerdo que tuviera en vigor o alcanzar otro nuevo, aunque no haya transcurrido un año de la anterior homologación según lo dispuesto en el artículo 617 del TRLC. De forma similar a lo que veremos se prevé respecto a las modificaciones de los convenios; se complementa la previsión material precedente con una procesal conforma a la cual, hasta el 31 de octubre de 2020 inclusive, el juez dará traslado al deudor de cuantas solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación se presenten por los acreedores, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurra un mes a contar de dicha fecha. Durante ese mes el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación. Si dentro de los tres meses siguientes a la comunicación al juzgado, el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del que tuviera en vigor u otro nuevo, el juez admitirá a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas por los acreedores.
Fase concursal común
La moratoria en el deber de solicitar la declaración de concurso
El artículo 6 de la Ley 3/2020- en parecido sentido que el art.11 del RDL 16/2020- establece el “Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores” diciendo: “Hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. 2. Hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá esta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario. 3. Si hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley. No obstante, en ese supuesto, el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación”.
De este modo, si seguimos un orden cronológico, el primer tipo de medidas estrictamente concursales de la Ley 3/2020 inciden en el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores mediante una moratoria que modera -de forma temporal y excepcional- las consecuencias que tendría la aplicación, en la actual situación pandémica, de las normas generales sobre declaración de concurso. Y ello para que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas. De esta forma, se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020 en el artículo 6 de esta Ley 3/2020 que establece un “régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores” conforme al cual hasta dicha fecha inclusive el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
Esta suspensión material del deber del deudor insolvente de solicitar la declaración de concurso de acreedores voluntario se complementa con dos medidas coordinadas que afectarán al eventual concurso voluntario y al necesario de tal manera que:
a) En cuanto al eventual concurso voluntario, si hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá esta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.
b) En cuanto al eventual concurso necesario, se establece la suspensión -hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive- de la admisión a trámite, por el juez del concurso, de las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020.
Por último, esta moratoria del deber de solicitar la declaración de concurso voluntario de acreedores se completa con la previsión de que, si el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive, se estará al régimen general establecido por la ley con la excepción de que el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación.
Incentivo de la financiación de las empresas mediante la recalificación de determinados créditos
Otro conjunto de medidas concursales tienen como finalidad “potenciar e incentivar la financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez” mediante la recalificación de tipos de créditos siguientes:
Calificación de los créditos derivados de compromisos de financiación como créditos contra la masa
Se calificarán como créditos contra la masa, llegado el caso de liquidación, los créditos derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros, incluidas las personas especialmente relacionadas con el concursado, que figuraran en la propuesta de convenio o en la propuesta de modificación del ya aprobado por el juez. En concreto, en caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde el 14 de marzo de 2020, tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza que se hubieran concedido al concursado o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las que, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él, siempre que en el convenio o en la modificación constase la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir (art.4.3 de la Ley 3/2020, cfr. el artículo 9.3 del RDL 16/2020).
Calificación de los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios análogos concedidos al deudor por personas especialmente relacionadas como créditos ordinarios
Se califican como créditos ordinarios, en los concursos de acreedores que se declaren hasta el 14 de marzo de 2022 inclusive, los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma, le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él; así como aquellos créditos en que se hubieran subrogado quienes según la ley tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de este, a partir de la declaración de ese estado. Todo ello, sin perjuicio de los privilegios que les pudieran corresponder (art.7 de la Ley 3/2020 sobre Financiaciones y pagos por personas especialmente relacionadas con el deudor”, cfr. el artículo 12 del RDL 16/2020).
Impugnación del inventario y de la lista de acreedores
El artículo 8 de la Ley 3/2020 simplifica lo dispuesto en el art.13 del RDL 16/2020 cuando establece el régimen excepcional de “Impugnación del inventario y de la lista de acreedores” diciendo: “1. Hasta el 14 de marzo de 2022 inclusive, en los incidentes que se incoen para resolver las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores, no será necesaria la celebración de vista, salvo que el juez del concurso resuelva otra cosa. 2. La falta de contestación a la demanda por cualquiera de los demandados se considerará allanamiento, salvo que se trate de acreedores de derecho público. 3. Los medios de prueba de que intenten valerse las partes deberán acompañar necesariamente a la demanda incidental de impugnación y a las contestaciones que se presenten”.