Impuestos a la digitalización y a las transacciones financieras: una voracidad impositiva inoportuna
En el BOE Núm. 274 del pasado viernes 16 de octubre de 2020 se publicaron dos Leyes que -a nuestro modesto entender- comparten una voracidad impositiva nociva por inoportuna al contradecir las tendencias innovadoras del mercado financiero que pueden ayudar a luchar contra la crisis catastrófica que esta ocasionando la pandemia del COVID 19. Recordemos que esta pandemia, afectando al sistema económico en general, incide con particular gravedad en el sistema financiero que se muestra, al tiempo, como fuente de liquidez y de supervivencia empresarial, como así lo ha afirmado reiteradamente nuestro legislador con ocasión de la promulgación de los Reales Decretos Leyes que han venido estableciendo, desde el mes de marzo, las medidas extraordinarias para luchar contra la pandemia (para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a las sucesivas entradas de este blog dedicadas a comentar tales Reales Decretos Leyes).
Se trata de la Ley 4/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales y de la Ley 5/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre las Transacciones Financieras que comparten dos características que nos parecen criticables porque:
a) Ambas se amparan en el ejemplo de algunos ordenamientos de otro Estados miembros de la UE olvidando que dicha comparación con otros países europeos, como Italia o Francia no es pertinente ya que la situación económica actual de España y, lo que es peor, las perspectivas para un futuro inmediato son mucho peores que los países de nuestro entorno. Basta recordar que, en fechas recientes, hemos conocido cómo el Fondo Monetario Internacional (FMI) pronostica que España será la peor de las grandes economías avanzadas en el 2020, según el informe de perspectivas de otoño en el que empeora las ya funestas previsiones de nuestro Gobierno con una caída del PIB del 12,80% frente al -11.20%; un déficit público del 14,10% frente al 11,30%; una deuda pública del 123%. Guarismos dramáticos a los que podríamos añadir las de las propias previsiones nuestro ejecutivo de un paro del 17,10%, un descenso del consumo del 12,60%, una reducción de la inversión del 18,30% y de las exportaciones del 22.70%. Estas previsiones no sitúan lejos de la crisis que experimentarán los países de la eurozona o casi de la de cualquier país del mundo.
b) Ambas demoran su entrada en vigor al 16 de enero de 2021 -porque ambas entrarán en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado- ignorando que, en ese momento, impactarán sobre un sistema financiero postrado como el español, que no ayudarán a levantar.
El Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales
Desde hace tiempo venimos sosteniendo en este blog que uno de los dos vectores que determinará el futuro del sistema financiero es -junto a la sostenibilidad- la digitalización y que la pandemia del COVID 19 -cual si fuera un acelerador de partículas como el Ciclotrón- esta operando para acelerar ambos vectores. En cuanto se refiere a la digitalización, en un mundo que ha obligado a confinar y alejar físicamente a unas personas de otras, la digitalización de nuestro ocio y de nuestro trabajo se esta imponiendo como una auténtica “ley de hierro” que ha pasado de ser una oportunidad a una necesidad inaplazable. En particular, el mercado financiero operará básicamente a través de las tecnofinanzas (Fintech) y los tecnoseguros (Insurtech) (sobre la digitalización financiera, el lector interesado puede consultar las numerosas entradas que obran en este blog, a las que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias).
Pues bien, en el BOE del pasado viernes 16 de octubre de 2020 se publicó la Ley 4/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales que entrará en vigor -conforme a su Disposición final sexta- a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», esto es, el 16 de enero de 2021.
Sin que podamos entrar a examinar en profundidad esta Ley, si nos parece pertinente referirnos, brevemente, a los motivos por los que nos parece que constituye una muestra de voracidad impositiva inoportuna. Si comenzamos por su Preámbulo, vemos que alude al proceso de revisión de las normas impositivas sobre el mundo digital que “viene ya produciéndose desde hace años a nivel internacional. Así, en el seno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y del G20 han sido especialmente relevantes en este sentido en los últimos tiempos el proyecto sobre Erosión de Bases Imponibles y Traslado de Beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés), y en especial su Informe relativo a la Acción 1 sobre los retos fiscales de la economía digital de 5 de octubre de 2015, así como el Informe intermedio sobre los retos fiscales derivados de la digitalización de 16 de marzo de 2018. En el ámbito de la Unión Europea lo han sido la Comunicación de la Comisión Europea «Un sistema impositivo justo y eficaz en la Unión Europea para el Mercado Único Digital», adoptada el 21 de septiembre de 2017, y el paquete de propuestas de Directivas y Recomendación para alcanzar una imposición justa y eficaz de la economía digital presentadas el 21 de marzo de 2018. Todo este esfuerzo constituye además una buena muestra de la preocupación que existe a nivel mundial sobre esta cuestión”. Olvida, sin embargo, que se trata de documentos muy anteriores a la eclosión de la pandemia global del COVID 19.
Si continuamos leyendo su Preámbulo, vemos que, tras aludir al consenso internacional sobre el problema que plantea la imposición relacionada con determinados modelos de negocio digitales y a la propuesta de Directiva relativa al sistema común del impuesto sobre los servicios digitales que grava los ingresos procedentes de la prestación de determinados servicios digitales presentada por la Comisión Europea presentó el 21 de marzo de 2018 -tres años antes de la eclosión de la pandemia global del COVID 19- reconoce que “el Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales regulado en esta Ley se anticipa sin embargo a la conclusión de las discusiones relativas al mismo en los foros Internacionales”. Añadiendo que “el largo periodo de tiempo transcurrido desde que comenzaron los debates a nivel internacional sobre este asunto sin que haya sido posible adoptar soluciones prácticas al respecto, unido a razones de presión social, justicia tributaria y sostenibilidad del sistema tributario, hacen necesario adoptar, siguiendo el camino iniciado por otros países, una solución unilateral que permita a España ejercer de forma inmediata en su territorio derechos de imposición que legítimamente le corresponden, por ser de donde proceden los datos y las contribuciones de los usuarios que generan valor a la empresa”. De esta manera, confiesa nuestro legislador una urgencia recaudatoria que -inmersos como estamos en la crisis del COVID 19- parece indicar que el don de la oportunidad no ha adornado la inteligencia de nuestro legislador que ha operado movido por una urgencia recaudatoria que, en el contexto económico actual, dudamos que de los ansiados frutos.
Si centramos nuestra atención en la digitalización financiera, hemos de reparar en que el Preámbulo especifica que “constituyen el objeto del Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales las prestaciones de determinados servicios digitales. En concreto, se trata de servicios digitales en relación con los cuales existe una participación de los usuarios que constituye una contribución al proceso de creación de valor de la empresa que presta los servicios, y a través de los cuales la empresa monetiza esas contribuciones de los usuarios. Es decir, los servicios contemplados por este impuesto son aquellos que no podrían existir en su forma actual sin la implicación de los usuarios”. Mucho nos tememos que este nuevo impuesto no colaborará muy positivamente a la imprescindible digitalización de nuestro sistema financiero.
El Impuesto sobre las Transacciones Financieras
Pues bien, la voracidad recaudatoria del sistema financiero encontró una segunda expresión en el BOE del pasado viernes 16 de octubre de 2020 en el que también se publicó la Ley 5/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre las Transacciones Financieras que, al igual que la anterior y conforme a su Disposición final quinta, entrará en vigor el 16 de enero de 2021, fecha en que se cumplirán los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
También en este caso debemos advertir al lector que no podemos entrar a examinar en profundidad esta Ley; lo que no es óbice para ofrecer nuestra modesta opinión sobre los motivos por los que nos parece que constituye una muestra de voracidad impositiva inoportuna. Y debemos comenzar, también aquí, por su Preámbulo que, tras confesar que, a pesar de los avances en la configuración del impuesto, no ha sido posible alcanzar un acuerdo que dé lugar a la aprobación de una Directiva sobre la implantación armonizada de un Impuesto sobre Transacciones Financieras, añade que “se considera oportuno establecer a nivel nacional el Impuesto sobre las Transacciones Financieras, con la finalidad de contribuir al objetivo de consolidación de las finanzas públicas, y reforzar el principio de equidad del sistema tributario, habida cuenta que las operaciones que ahora se someten a tributación con carácter general no se encuentran sujetas efectivamente a impuesto alguno en el ámbito de la imposición indirecta”. Añadiendo también que “la configuración del impuesto sigue la línea adoptada por países de nuestro entorno, entre los que cabe citar a Francia e Italia, contribuyendo de esta forma a una mayor coordinación de estos gravámenes en el ámbito europeo”. Recordemos la improcedente técnica de comparar nuestra dramática situación económica con la de Francia o Italia que parece que -de acuerdo con las previsiones del FMI y de la OCDE- parecen mejor situadas para remontar la crisis económica causada por la pendemia del COVID 19. crisis e
Tampoco nos parece que el don de la oportunidad haya adornado la inteligencia de nuestro legislador al implantar este nuevo impuesto cuyo “hecho imponible del impuesto está constituido por la adquisición onerosa de acciones de sociedades españolas, con independencia de la residencia de las personas o entidades que intervengan en la operación” porque puede tener un impacto contraproducente sobre un mercado financiero que desea estimular la inversión en empresas estratégicas viables (por ejemplo, mediante el FASEE al que nos hemos referido en este blog) para salvarlas de la crisis del COID 19. Vemos como el artículo 2 de esta Ley 5/2020 define su hecho Imponible diciendo que “estarán sujetas al impuesto las adquisiciones a título oneroso de acciones definidas en los términos del artículo 92 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, representativas del capital social de sociedades de nacionalidad española, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) Que la sociedad tenga sus acciones admitidas a negociación en un mercado español, o de otro Estado de la Unión Europea, que tenga la consideración de regulado conforme a lo previsto en la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros, o en un mercado considerado equivalente de un tercer país según lo dispuesto en el artículo 25.4 de dicha Directiva. b) Que el valor de capitalización bursátil de la sociedad sea, a 1 de diciembre del año anterior a la adquisición, superior a 1.000 millones de euros. (…) 2. Asimismo quedan sujetas al impuesto: a) Las adquisiciones onerosas de los valores negociables constituidos por certificados de depósito representativos de las acciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo, cualquiera que sea el lugar de establecimiento de la entidad emisora de dichos valores. (…) ) Las adquisiciones de los valores a que se refiere el apartado 1 de este artículo y la letra a) de este apartado que deriven de la ejecución o liquidación de obligaciones o bonos convertibles o canjeables, de instrumentos financieros derivados, así como de cualquier instrumento financiero, o de los contratos financieros definidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 2 de la Orden EHA/3537/2005, de 10 de noviembre, por la que se desarrolla el artículo 27.4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (…)”.
Los Prestamos invertidos a intereses negativos que ha tenido a bien inventar la Autoridad Bancaria Europea: La remuneración por los bancos de los préstamos hipotecarios
En panorama de la regulación y la supervisión de los mercados financieros se ha visto sacudido, recientemente, no sólo por los anticipos impositivos señalados, sino también por la noticia siguiente: “Los bancos deberán pagar a sus clientes por las hipotecas que arrojen tipos de interés negativos tras sumar el diferencial salvo que haya alguna restricción legal. Así lo sentenció José Manuel Campa, presidente de la Autoridad Bancaria Europea (EBA) en una intervención en el Parlamento Europeo, tras ser preguntado por el eurodiputado de Ciudadanos Luis Garicano. El euríbor está por los suelos, cerca del -0,5% en la media de octubre. Los créditos vinculados a este índice con diferenciales inferiores a ese porcentaje se convertirán en depósitos” (Cinco Días 14.10.2020).
Aun cuando no tenemos por costumbre hacernos eco, en este blog, de noticias periodísticas, nos parece útil ofrecer, en esta ocasión, nuestro modesto parecer por si resulta de algún interés o utilidad a los rectores del mercado bancario europeo. Y, para ello, debemos partir de algunos conceptos financieros y bancarios elementales, que resultan particularmente provechosos en esta época de tribulación inmersos en la pandemia del COVID 19:
a) En primer lugar, conviene no perder el «oremus» para olvidar -sumidos en cantos de sirena macroeconómicos obsesionados por el riesgo financiero sistémico- que el dinero es un instrumento para valorar e intercambiar bienes y servicios.
b) En segundo lugar, tampoco conviene olvidar que las entidades de crédito se definen en nuestro Derecho –siguiendo al Derecho comunitario- como empresas autorizadas para desarrollar la actividad típica y habitual de “recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia” (art. 1.1 LOSSEC); que la actividad típica y nuclear de las entidades de crédito es la intermediación indirecta en el crédito que se realiza mediante la conexión funcional entre las operaciones bancarias pasivas (de recepción de fondos del público) y las activas (de aplicación de los fondos captados); y que el componente esencial de la remuneración de la actividad bancaria tradicional es el diferencial entre los intereses que se cobran por las operaciones activas de préstamo y crédito y los que se pagan por las operaciones pasivas de depósitos (el lector interesado en profundizar en la materia puede ver nuestra Guía de la contratación bancaria y financiera, Colección Grandes Tratados Aranzadi, Aranzadi, Cizur Menor (2020), pág.72 y ss.).
Dicho lo anterior, si el mercado financiero opera con tipos de interés mínimos, hasta el punto de que los propios bancos pueden verse impelidos a pagar intereses por realizar sus depósitos; no parece que la idea de hacerles pagar intereses remuneratorios por los préstamos que conceden sea la más brillante y congruente con la función económica que se les otorga en un sistema financiero eficiente. Y, sobre todo, que conduciría finalmente a repercutir -via estructura de costes- a los clientes bancarios en general tanta «generosidad» bienintencionada con algunos clientes de activo.
En todo caso, procede recordar de nuevo algunas nociones elementales de regulación bancaria que son:
a) El préstamo bancario de dinero se define -conforme a lo dispuesto en el Código Civil (art.1740 y ss.) y en el Código de Comercio (art.311 y ss.)- como el contrato por el que el banco prestamista transmite la propiedad de una suma de dinero al cliente prestatario, quien se obliga a restituirla y abonar los intereses pactados. En este mismo sentido, el artículo 573-1 de la Propuesta de Código Mercantil del Ministerio de Justicia de 2013 definía este contrato diciendo: “por el contrato mercantil de préstamo el prestamista se obliga a entregar al prestatario una determinada suma de dinero, para que éste le devuelva, dentro del plazo pactado, la cantidad recibida, incrementada con el correspondiente interés” ((el lector interesado en profundizar en la materia puede ver nuestra Guía de la contratación bancaria y financiera cit. pág.175 y ss.).
b) El art.21 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LECOCI) prohíbe que, en las operaciones con tipo de interés variable, se fije un límite a la baja del tipo de interés (clausula suelo) o que el interés remuneratorio pueda llegar a ser negativo (el lector interesado en profundizar en la materia puede ver nuestra Guía de la contratación bancaria y financiera cit. pág.295 y ss.).