Oportunidad de esta entrada
El pasado martes, 29 de septiembre, se dictó la Sentencia núm.13/2020 de la Sección 4 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2020 (Procedimiento abreviado 0000001 /2018, proc. de origen: diligencias previas proc. abreviado 59/12, órgano de origen: Juzgado Central Instrucción nº:4, Ilmos. sres. magistrados: Doña Ángela Murillo Bordallo, presidenta y ponente; Doña Teresa Palacios Criado y Don Juan Francisco Martel Rivero) que acuerda absolver a los 34 acusados en el juicio por la salida a Bolsa de Bankia por los delitos de estafa a los inversores y falsedad contable de los que estaban acusados.
Dado que tanto en este blog como fuera de él (por ejemplo, en nuestro estudio sobre la “Jurisprudencia reciente sobre acciones de BANKIA”, publicado en la RDBB 158 , p.297 y ss.) nos hemos ocupado, durante estos últimos años, de los diferentes perfiles de la operación de salida a bolsa de BANKIA mediante una OPS y, en particular, de las responsabilidades exigidas a resultas de esta OPS, procede que demos cuenta ahora de algunos aspectos de esta Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2020. En particular, destacaremos algunos aspectos mercantiles y financieros, recordando que, en todo caso, esta Sentencia no es firme sino que -como la propia notificación de la resolución hace saber a las partes- “contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, por infracción de ley o uebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de 5 días, a contar desde la última notificación”.
La oportunidad de hacernos eco de esta Sentencia se ve ratificada cuando vemos que, sin ir más lejos, el pasado día 24 de septiembre del año en curso, publicamos una entrada en la que -bajo el título de “La pandemia del COVID 19 como acelerador de concentraciones bancarias: el caso de la absorción de BANKIA por CAIXABANK”- exponíamos las principales características de la fusión anunciada, el pasado día 18 de septiembre de 2020, tanto por BANKIA como por CAIXABANK, mediante sendos comunicados a la CNMV de informaciones privilegiadas dando cuenta de sus Consejos de Administración habían acordado, en sus respectivas sesiones de 17 de septiembre, aprobar y suscribir el proyecto común de fusión por absorción de Bankia, S.A. (“Bankia”, sociedad absorbida) por CaixaBank (sociedad absorbente).
Antecedentes
Según decimos, en este blog, nos hemos ocupado, durante estos últimos años, de los diferentes perfiles de la operación de salida a bolsa de BANKIA y, en particular, de las responsabilidades exigidas a resultas de la OPS:
a) Primero, en cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado, nos hicimos eco de la Sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional núm.256/20215, de 23 de septiembre que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 3 inversores contra sendas Resoluciones de la Comisión Ejecutiva del Banco de España que rechazo sus reclamaciones de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial para el resarcimiento de los perjuicios que dicen ocasionados por la actuación de dicho organismo en la salida a bolsa de la entidad Bankia (en este sentido, puede verse la entrada de 20.01.2016 titulada “La Audiencia Nacional exonera al Estado de responsabilidad por el caso Bankia”).
b) Segundo, en cuanto a la responsabilidad civil de BANKIA, comentamos, primero, las Sentencias núm 23/2016 y 24(2016, de 3 de febrero de 2016 de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que estimaron sendas demandas de nulidad de las adquisiciones de acciones realizadas en el marco de la oferta pública de suscripción de sus acciones realizada por BANKIA en julio de 2011, como paso previo a su admisión a negociación bursátil (ver, en este sentido, las entradas de 27.01.2016 sobre “El caso BANKIA: interés público e interés privado” y de 08.02.2016 sobre “Las 5 claves de las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el caso BANKIA”). Después, nos hemos ocupado del asunto en las entradas de 17 de julio de 2019 sobre el “Canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de BANKIA. Determinación del daño. Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019”; de 22 de julio de 2019 sobre la “Compra de acciones de BANKIA en el mercado secundario. Falta de legitimación pasiva de BANKIA frente a una acción de nulidad. Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019” y de 8 de enero de este mismo año 2020 sobre “El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo pregunta al TJUE sobre la responsabilidad de BANKIA frente a los inversores institucionales por el folleto de la OPS de 2011”).
c) Tercero, en cuanto a la responsabilidad penal de los administradores de BANKIA y de la propia entidad, nos referimos al Auto de 13 de febrero de 2017, de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Rollo de Sala nº.25/12017, Diligencias Preliminares nº.59/2012) que llama a declarar como investigados a antiguos y actuales responsables de la supervisión del Banco de España y de la CNMV en el momento de la salida a bolsa de las acciones de BANKIA (en este sentido, puede verse la entrada de 16 de febrero de 2017 sobre “El Auto de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2017 sobre el caso BANKIA y su repercusión en el sistema financiero español”).
Aspectos generales de la Sentencia num. 13/2020, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2020
La exposición de los aspectos mercantiles y financieros de esta Sentencia extensa, de 442 páginas debe comenzar por destacar algunos de sus pronunciamientos generales como son que sostiene que la salida a Bolsa contó con la aprobación de todas las autoridades supervisoras competentes en la OPS (Banco de España, CNMV, FROB y EBA), que el folleto contenía una “amplia y certera” información financiera y no financiera y que, en el juicio, tanto el MF como las acusaciones se limitaron a exponer actitudes genéricas de los acusados y no actos concretos.
El punto de partida de la Sentencia reside -lógica y cronológicamente- en el proceso de la constitución de BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO (BFA) y las cuentas del ejercicio 2010, destacando a estos efectos que “la integración de las siete Cajas de Ahorro que conformaron BFA fue impulsada por las autoridades económicas y financieras, las cuales ejercieron una fuerte presión para que se acometieran procesos de integración en el sistema financiero español, con el objetivo de lograr a corto plazo reforzar la solvencia e incrementar la capacidad de soportar escenarios de extrema morosidad en el marco de un fuerte deterioro del ciclo”. Dicho lo anterior, la sentencia se centra en el nacimiento de BANKIA y su salida a Bolsa, y las cuentas anuales individuales y consolidadas de BFA y BANKIA del ejercicio 2011.
La salida a Bolsa contó con la aprobación de todas las autoridades supervisoras competentes en la OPS (Banco de España, CNMV, FROB y EBA)
La Sentencia destaca que la salida a Bolsa de BANIA contó con la aprobación de todas las instituciones “tanto la decisión de salir a Bolsa como la determinación de hacerlo con la estructura de doble banco fueron resoluciones enteramente contempladas por el Banco de España, que además las aprobó después de calibrar las ventajas y los inconvenientes que dichas decisiones conllevaban”; lo que lleva a deducir que “lo que resulta evidente a todas luces es que el proceso que culminó con la salida a Bolsa de BANKIA fue intensamente supervisado con éxito por el Banco de España, la CNMV, el FROB y la EBA, contando en definitiva con la aprobación de todas las Instituciones.”
El folleto de la salida a Bolsa de BANKIA contenía una amplia y certera información financiera y no financiera
En relación al folleto de la salida a Bolsa, la Sentencia afirma -en sus páginas 319 y ss.- que contenía una amplia y certera información financiera y no financiera indicándose al respecto: “en definitiva, la información financiera incluida en el Folleto era más que suficiente para que los inversores mayoristas y minoristas se formasen un criterio razonado sobre el valor de la compañía que se estaba ofertando, una información que había sido elaborada con la supervisión y obedeciendo a los requerimientos del Banco de España, siendo luego refrendada por la CNMV al registrar el Folleto”.
En concreto, la Sentencia recuerda que el Fiscal, en sus conclusiones provisionales, manifestó que la información económica y financiera que BANKIA suministró al mercado con ocasión de la salida a Bolsa “no puede calificarse materialmente de falsa en la medida de que no vulneraba la normativa entonces vigente y cumplieron las exigencias del regulador, que llegó a autorizar expresamente algunas decisiones contables” aunque “no contribuyeron a que la imagen fiel de la entidad luciera adecuadamente”.
Respecto a la información no financiera suscrita en el folleto, la sentencia indica que “se describen hasta 36 riesgos a la inversión en acciones de BANKIA que eran destacados en el primer punto del resumen de su contenido”. Añade que “la descripción de los riesgos exhaustiva y clara contiene también una advertencia que cualquiera entendería”. La Sentencia especifica que estos riesgos no eran los únicos a los que el emisor podría hacer frente en el futuro: “podría darse el caso de que futuros riesgos, actualmente desconocidos o no considerados como relevantes, pudieran tener un efecto en el negocio, los resultados o la situación financiera, económica o patrimonial del Emisor o en el precio de cotización de sus acciones. Asimismo, debe tenerse en cuenta que dichos riesgos podrían tener un efecto adverso en el precio de las acciones del Emisor, lo que podría llevar a una pérdida parcial o total de la inversión realizada debido a diversos factores, incluyendo los riesgos a los que se encuentra sujeto el Banco que se describen en el presente apartado y en otros del Documento de Registro”.
Por lo anterior, la Sentencia sostiene la bondad del folleto y, refiriéndose a Bankia, manifiesta la “parece difícil concebir que cualquier entidad bancaria, después de contar con el beneplácito del Banco de España, de la CNMV, del FROB y de la EBA sobre la idoneidad de su salida a Bolsa y la adecuación del Folleto informativo a la realidad, recele de todos estos pareceres y proclame la necesidad de adoptar prevenciones ante compañías publicitarias que, como en el caso de BANKIA, resalten la potencia de la entidad, referenciando el elevado número de empleados, de oficinas de cajeros, y su elevada cifra de activos totales, datos que eran ciertos.”
BANKIA era una entidad de crédito viable en el momento de su salida a bolsa
La Sentencia argumenta -en sus páginas 326 y ss.-que, en el momento de su salida a bolsa, Bankia era viable y añade que la inviabilidad que se pretende “se sustenta principalmente en los cuatro correos en los que se plasman el parecer del Inspector del Banco de España D. José Antonio Casaus Lara enviados los días 8 y 14 de abril y 10 y 16 de mayo de 2011 a otros integrantes del Servicio de Inspección del Banco de España, incluido sus superiores, opiniones de Sr. Casaus que no tuvieron nunca reflejo en documento oficial alguno”; añadiéndose que, para el Banco de España, BANKIA era una entidad de crédito viable, no solo en el momento de la salida a Bolsa sino también en abril de 2012. Y ello porque los Planes de Recapitalización presentados por esta entidad bancaria, a juicio de la Dirección General de Supervisión del Banco de España debían ser objeto de aprobación porque “el equipo Gestor entiende, y así lo ha mostrado con determinación, que puede gestionar BANKIA satisfactoriamente en tanto la economía se recupere. En este sentido, el diagnóstico realizado se considera realista y acertadas las medidas que se están implantando, así como el detalle de su ejecución también parecen esperanzadoras”.
Las cuentas anuales individuales y consolidadas de BFA y BANKIA del ejercicio 2011 no deben calificarse de falsas
En este tercer bloque, dedicado a la falsedad de las cuentas anuales individuales y consolidadas de BFA y BANKIA del ejercicio 2011, se manifiesta en la sentencia que ya el Fiscal, en las conclusiones provisionales mantenía en dichas cuentas, ”no podían considerarse como tales, en sentido estricto, precisando que solo lo eran aquellas que, tras su formulación en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social han sido revisadas y verificadas por el Auditor de cuentas y aprobadas por la Junta General, de tal manera que solo después, cuando se depositan en el Registro Mercantil dentro del mes siguiente a su aprobación, las cuentas son públicas. Todo ello por así disponerlo los artículos 253, 263, 283, 272, 279 y 281 de la Ley de Sociedades de Capital. y las que son objeto de este procedimiento, “ni fueron objeto de auditoría ni se aprobaron por las Juntas Generales de BFA y de BANKIA. Por lo tanto, jurídicamente no llegaron a ser “cuentas anuales” y no pueden constituir el objeto material del delito de falsedad por carecer de potencialidad lesiva, habida cuenta que no estuvieron a disposición de los usuarios de la contabilidad (accionistas, acreedores, inversores…), esto es, nunca entraron en el tráfico jurídico mercantil.”
La responsabilidad penal de las personas jurídicas implicadas: BFA y BANKIA y la firma auditora DELOITTE
Otro aspecto que nos parece particularmente relevante de esta Sentencia es la referencia que hace -en su Fundamento de Derecho Vigésimo Tercero (pág.417 y ss.)- a la responsabilidad penal de las personas jurídicas implicadas, materia de la que nos hemos ocupado en este blog (ver, por ejemplo, la reciente entrada de 23 de marzo de este año 2020 sobre la “Eficacia de la denuncia interna en la responsabilidad penal por delitos económicos y protección de los denunciantes: Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 35/2020 de 6 de febrero”; la de 17 de julio de 2018 sobre “Programas de cumplimiento normativo (compliance programs), prevención de delitos societarios y seguro de responsabilidad civil. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2018” y las previas en ella, destacado la de 2 de febrero de 2016 sobre “Códigos de buen gobierno –corporativo, financiero y penal- de las sociedades. Seguro de responsabilidad civil derivada de los delitos de las sociedades Reflexiones sugeridas por la Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado” en la que hacíamos referencia a la publicación, el 22 de enero de 2016, de esta última Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado, “sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015”).
Pues bién, según decimos, el Fundamento de Derecho Vigésimo Tercero (pág.417 y ss.) de esta Sentencia núm.13/2020 de la Sección 4 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2020 dice: “Las personas jurídicas que han estado implicadas en este procedimiento son las entidades bancarias BFA y BANKIA y la firma auditora DELOITTE, respecto a las cuales, el Ministerio Fiscal interesó en sus conclusiones provisionales el sobreseimiento de la causa penal, y en sus conclusiones definitivas la absolución de las tres referidas, considerándolas simplemente responsables civiles subsidiarias. (…) En el trámite de conclusiones definitivas, todas las Acusaciones, salvo la accionada por el FROB, que elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, acusando solo a D. Rodrigo de Rato Figaredo, D. José Manuel Fernández Norniella, D. José Luis Olivas Martinez y D. Francisco Verdú Pons, modificaron las que formularon provisionalmente, adhiriéndose a las definitivas del Ministerio Público. Todas excepto dos: la ejercida en nombre y representación de Juana Martinez Magaña y otros, que concurrieron bajo la asistencia de ADICAE (Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de Ahorro), manteniendo definitivamente la acusación que dirigió contra BFA, BANKIA y DELOITTE por un delito de estafa de inversores del artículo 282 bis del Código Penal, del que consideró responsables en concepto de autoras materiales a las dos entidades bancarias y a título de cooperadora necesaria a DELOITTE, y la mantenida por D. Roberto Cachero Mila y otros, que finalmente acusó a BFA y BANKIA por los delitos de estafa a los inversores tipificado en el artículo 282 bis del Código Penal y falsedad contable comprendido en el artículo 290 del mismo cuerpo legal. (…) La responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra regulada por el artículo 31 bis del Código Penal, introducido por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que fue objeto de una sustancial reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo.(…) Dicho artículo establecía en su apartado 1 en su redacción vigente en la fecha de ocurrencia de los hechos: (…) Fueron precisamente estas entidades las que, sin corresponderles, se encargaron de acreditar, y con éxito, que en el año 2011 (y DELOITTE mucho antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010), disponían de normas, medidas y protocolos destinados a garantizar una cultura de respeto del Derecho, y lo hicieron a través de una profusa prueba documental, que nadie discutió, constituida por múltiples actas de los Consejos de Administración de BFA y BANKIA en las que se adoptaban férreas medidas de control, constituyéndose diversas comisiones, “Comisión Ejecutiva”, “Comisión Delegada de Riesgos”, “Comisión de Auditoría y Cumplimiento”, encargándose esta ultima de elaborar un estatuto en el que se pormenorizaban las funciones de auditoría de acuerdo con las sugerencias del Banco de España, etc.(…) En suma, la absolución de las tres personas jurídicas sometidas a nuestro enjuiciamiento por los delitos que se les atribuye, constituye un pronunciamiento que deviene en obligado por todo lo expuesto en este fundamento jurídico; y tal absolución, consecuentemente, impide la declaración de responsabilidad civil derivada de delito solicitada por las partes acusadoras porque, sin más, en nuestro supuesto no hay delito del cual poder derivar consecuencias civiles para BFA, BANKIA Y DELOITTE” (pág.427).
Breve aclaración final de técnica jurídica elemental sobre las diferentes valoraciones de la OPS de salida a bolsa de BANKIA de 2011 por los diversos órdenes jurisdiccionales
Es reflexión va dirigida a quienes, desde el pasado martes, critican las contradicciones entre algunas de las valoraciones financieras contenidas en resoluciones judiciales precedentes -fundamentalmente del orden jurisdiccional civil en las Sentencias núm 23/2016 y 24/2016, de 3 de febrero de 2016 de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que estimaron sendas demandas de nulidad de las adquisiciones de acciones- sobre las cuentas y la viabilidad de BANKIA en el momento de su salida a bolsa y sobre la información financiera y no financiera contenida en su folleto informativo.
Y nos parece necesario aclarar que no se trata de contradicciones en términos de estricta lógica jurídica porque dichas resoluciones proceden de diferentes órdenes jurisdiccionales (civil y penal), que aplican diferentes procedimientos (LEC y LECrim), en los que se valoran las pruebas que obran en los autos de diferentes procesos conforme a sus técnicas propias, aplican e interpretan normas diversas (Código Civil v. Código Penal) y, sobre todo, atienden a diferentes intereses legítimos que proteger.