El Reglamento (UE) 2020/1503 y la Directiva (UE) 2020/1504
En el DOUE de 20.10.2020 se ha publicado el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de octubre de 2020 relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas, y por el que se modifican el Reglamento (UE) 2017/1129 y la Directiva (UE) 2019/1937 (pág. L 347/1 y ss.) y la Directiva (UE) 2020/1504 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de octubre de 2020 por la que se modifica la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros (pág. L 347/50 y ss.).
Dado que, en general, la financiación participativa se ha convertido en una práctica consolidada para financiar las actividades empresariales de las personas físicas y jurídicas y dada la relevancia creciente que presenta para facilitar a las PYMES el acceso a la financiación dedicaremos las siguientes entradas de este blog a dar cuenta sintética del contenido de este Reglamento (UE) 2020/1503 y de la Directiva (UE) 2020/1504 que lo complementa.
Antecedentes en el Derecho español: la regulación de las plataformas de financiación participativa en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial
La noción legal en nuestro Ordenamiento de las plataformas de financiación participativa (PFP) es la de aquellas empresas autorizadas para desarrollar la actividad consistente en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados promotores. Se excluyen de esta noción expresamente a las empresas que desarrollen la actividad prevista en el apartado anterior cuando la financiación captada por los promotores sea exclusivamente a través de donaciones, venta de bienes y servicios o préstamos sin intereses (art.48 Ley 5/2015).
Las PFP están reguladas en el Título V (arts.48 a 93) de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, al que quedan sujetas las plataformas de financiación participativa que ejerzan su actividad típica en territorio nacional, así como la participación en ellas de los inversores y promotores, excluyéndose expresamente algunos supuestos (art.47).
La regulación española de estas PFP sigue las 4 fases típicas de todo intermediario financiero, a saber: la tipificación legal de su actividad que constituye la noción antes mencionada, su reserva a favor de las empresas autorizadas y la exigencia de que éstas empresas cumplan determinadas condiciones de acceso y de ejercicio de su actividad típica. En concreto, la reserva de la actividad se establece a favor de las plataformas de financiación participativa que hayan obtenido la preceptiva autorización y se hallen inscritas en el correspondiente registro de la CNMV y se extiende a su denominación «plataforma de financiación participativa», así como a su abreviatura «PFP» que únicamente podrán usar dichas empresas, las cuales deberán incluirlas en su denominación social. Esta reserva se refuerza mediante los mecanismos habituales de prohibición a toda persona, física o jurídica, que no este autorizada ni registrada como plataforma de financiación participativa del ejercicio de las actividades legalmente reservadas a las mismas y la utilización de sus denominaciones propias o cualesquiera otras que puedan inducir a confusión con ellas; así como mediante la denegación por el RM y los demás registros públicos de la inscripción de aquellas empresas cuya actividad, objeto social o denominación vulnere la reserva de actividad o de denominación (art.48).
Sobre esta regulación puede verse nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero, Colección Manuales, Ed. Iustel, 1ª Edición, Madrid 2015, pág.486 y ss. y la entrada de este blog de 30.12.2015 sobre la “Declaración de IOSCO de 21 de diciembre de 2015 sobre la regulación del “crowfunding” (las plataformas de financiación participativa)”.
Respecto de esta normativa nacional, conviene resaltar que el Reglamento (UE) 2020/1503 constata que “varios Estados miembros han introducido ya regímenes nacionales específicos de financiación participativa. Esos regímenes están adaptados a las características y necesidades de los mercados y los inversores nacionales. Como consecuencia, las normas nacionales vigentes son divergentes a través de la Unión en lo relativo a las condiciones de funcionamiento de las plataformas de financiación participativa, a la gama de actividades permitidas y a los requisitos para la concesión de autorizaciones” (Considerando 5).
Para las entidades que vienen desarrollando las plataformas de financiación participativa autorizadas e inscritas en el registro de la CNMV es importante destacar que el Reglamento (UE) 2020/1503 prevé un período transitorio respecto a los servicios de financiación participativa prestados de conformidad con el Derecho nacional conforme al cual los proveedores de servicios de financiación participativa podrán continuar prestando los servicios de financiación participativa incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento, de conformidad con la normativa nacional aplicable, hasta el 10 de noviembre de 2022 o hasta que se les conceda la autorización mencionada en el artículo 12, si esta fecha fuera anterior. Durante este período transitorio, los Estados miembros podrán disponer procedimientos de autorización simplificados para entidades que, en el momento de entrada en vigor del Reglamento, estén autorizadas de conformidad con el Derecho nacional a prestar servicios de financiación participativa; garantizando que, en todo caso, que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 12 antes de conceder una autorización con arreglo a dichos procedimientos simplificados (art.48).A estos efectos, es relevante recordar que no más tarde del 10 de mayo de 2022, la Comisión -previa consulta a la AEVM- llevará a cabo una evaluación sobre la aplicación del Reglamento a los proveedores de servicios de financiación participativa que presten servicios de financiación participativa únicamente en el ámbito nacional y sobre su impacto en el desarrollo de los mercados nacionales de financiación participativa y en el acceso a la financiación (art.48).
Aspectos generales del Reglamento (UE) 2020/1503, de 7 de octubre de 2020, sobre los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas
Noción de los servicios de financiación participativa
La financiación participativa es una forma de financiación alternativa para las empresas emergentes y las PYMES, en las que lo habitual es recibir inversiones de pequeño calado; que opera a través de un proveedor de servicios de financiación participativa quien, sin asumir ningún riesgo propio, a través de una plataforma digital abierta al público, pone o facilita el contacto a inversores o prestamistas potenciales con empresas que busquen financiación.
Esta financiación puede adoptar dos formas básicas: la forma de préstamos o la de adquisición de valores negociables o de otros instrumentos admitidos para la financiación participativa. Por ello, el Reglamento (UE) 2020/1503 incluye en su ámbito de aplicación tanto la financiación participativa de crédito como la financiación participativa de inversión, ya que se pueden estructurar esos tipos de financiación participativa como alternativas de financiación comparables. En concreto, el Reglamento (UE) 2020/1503 incluye en la definición de servicios de financiación participativa “la conexión de los intereses de los inversores y de los promotores de proyectos en materia de financiación empresarial mediante el uso de plataformas de financiación participativa, que consista en cualquiera de las actividades siguientes: i) la facilitación de la concesión de préstamos; ii) la colocación sin base en un compromiso firme, como dispone el punto 7 de la sección A del anexo I de la Directiva 2014/65/UE, de valores negociables y de instrumentos admitidos para la financiación participativa emitidos por los promotores de proyectos o por una entidad instrumental, y la recepción y transmisión de órdenes de clientes, como dispone el punto 1 de dicha sección, en relación con esos valores negociables e instrumentos admitidos para la financiación participativa” (art.2.1.a).
Objeto y ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2020/1503
El objeto y el ámbito de aplicación de este Reglamento (UE) 2020/1503 abarca 3 aspectos (art.1.1):
a) Funcional en dos sentidos: en sentido principal porque establece requisitos uniformes para la prestación de servicios de financiación participativa; y en sentido derivado porque establece la transparencia y las comunicaciones publicitarias en relación con la prestación de servicios de financiación participativa en la UE.
b) Subjetivo, porque establece la organización, la autorización y la supervisión de los proveedores de servicios de financiación participativa.
Este ámbito de aplicación subjetivo se completa con la previsión de que, cuando un proveedor de servicios de financiación participativa, un promotor de un proyecto o un inversor estén autorizados como entidades de crédito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Directiva 2013/36/UE, los Estados miembros no les aplicarán las disposiciones nacionales de transposición del artículo 9, apartado 1, de dicha Directiva, y velarán por que el Derecho nacional no exija una autorización de entidad de crédito o cualquier otra autorización individual o exención relacionada con la prestación de servicios de financiación participativa a los promotores de proyectos que, en relación con los préstamos facilitados por un proveedor de servicios de financiación participativa, acepten fondos de los inversores, o a los inversores que concedan a promotores de proyectos préstamos facilitados por el proveedor de servicios de financiación participativa (art.1.3).
c) Objetivo, porque establece la explotación de plataformas de financiación participativa.
Se excluyen del ámbito de aplicación de este Reglamento (UE) 2020/1503l los servicios de financiación participativa que se presten a promotores de proyectos que sean consumidores según la definición del artículo 3, letra a), de la Directiva 2008/48/CE; otros servicios que se presten de conformidad con el Derecho nacional; las ofertas de financiación participativa cuyo importe sea superior a 5 000 000 EUR, calculado a lo largo de un período de 12 meses (art.1.2).
Vigencia del Reglamento (UE) 2020/1503
Este Reglamento -que será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro- se aplicará a partir del 10 de noviembre de 2021 (art.51); estableciéndose un período transitorio respecto a los servicios de financiación participativa prestados de conformidad con el Derecho nacional al que nos hemos referido supra (art.48).
Estructura de los servicios de financiación participativa para empresas (crowfunding) establecida por el Reglamento (UE) 2020/1503
Esta estructura de los servicios de financiación participativa para empresas (crowfunding) se integra por una serie de elementos subjetivos, objetivos y funcionales entre los que podemos destacar:
a) Elementos subjetivos
Podemos representar los servicios de financiación participativa como una relación triangular en cuyo vértice se ubica un proveedor de servicios de financiación participativa quien, sin asumir ningún riesgo propio y a través de una plataforma digital abierta al público, pone o facilita el contacto a inversores o prestamistas potenciales con empresas que busquen financiación. De tal manera que:
a.1) El vértice lo ocupa el proveedor de servicios de financiación participativa que se define como “toda persona jurídica que preste servicios de financiación participativa” (art.2.1.e).
a.2) En alguno de los otros dos ángulos encontraremos a un cliente del proveedor, definido como “todo inversor o promotor de proyectos real o potencial al que un proveedor de servicios de financiación participativa preste o tenga la intención de prestar este tipo de servicios” (art.2.1.g).
a.3) Uno de los ángulos lo ocupará el promotor del proyecto, definido como “toda persona física o jurídica que busque financiación a través de una plataforma de financiación participativa” (art.2.1.h) que se define como “la actividad o las actividades empresariales que un promotor de un proyecto pretende financiar mediante una oferta de financiación participativa” (art.2.1l).
a.3) El ángulo contrario lo ocupará el inversor, definido como “toda persona física o jurídica que, a través de una plataforma de financiación participativa, conceda préstamos o adquiera valores negociables o instrumentos admitidos para la financiación participativa” quien, a su vez, puede pertenecer a una de las dos categorías decisivas en cuanto al grado de protección informativa que se le presta: inversor experimentado, que se define como “cualquier persona física o jurídica que sea un cliente profesional en virtud del anexo II, sección I, puntos 1, 2, 3 o 4, de la Directiva 2014/65/UE o cualquier persona física o jurídica que disponga de la aprobación del proveedor de servicios de financiación participativa para ser tratada como inversor experimentado de conformidad con los criterios y el procedimiento establecidos en el anexo II del presente Reglamento”; o inversor no experimentado definido -de una forma tan adecuada a la lógica como aparentemente tautológica- como “un inversor que no sea un inversor experimentado” (art.2.1.i, j , k).
a.4) Es relevante añadir a este elenco de personajes otros dos:
a.4.1) La entidad instrumental definida como “entidad creada exclusivamente con objeto de llevar a cabo una titulización tal como se define en el artículo 1, punto 2, del Reglamento (UE) n. o 1075/2013 del Banco Central Europeo o cuyo único objeto sea llevar a cabo dicha titulización» (art.2.1.q).
a.4.1) La autoridad competente que serán “la autoridad o las autoridades designadas por un Estado miembro de conformidad con el artículo 29” del Reglamento.
b) Elementos objetivos
La prestación de los servicios de financiación participativa se asienta sobre una infraestructura objetiva integrada por los elementos siguientes:
b.1) La plataforma de financiación participativa, definida como “un sistema de información basado en internet públicamente accesible y explotado o gestionado por un proveedor de servicios de financiación participativa” (art.2.1.d).
b.2) El préstamo, definido como “el acuerdo en virtud del cual un inversor pone a disposición del promotor de un proyecto una suma de dinero acordada por un período acordado, y en virtud del cual el promotor del proyecto contrae una obligación incondicional de devolver dicha suma al inversor, más el interés acumulado, de conformidad con un calendario de pagos escalonados” (art.2.1.b).
b.3) Los valores negociables, definidos como los valores negociables que se definen en el artículo 4, apartado 1, punto 44, de la Directiva 2014/65/UE.
b.4) Los instrumentos admitidos para la financiación participativa definidos respecto de cada Estado miembro, como “las participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada que no estén sujetas a restricciones que, en la práctica, impedirían que se negociara con ellas, incluidas las restricciones relativas a la manera en que dichas participaciones se ofrecen o anuncian al público” (art.2.1.n).
b.5) Las comunicaciones publicitarias, definidas como “toda información o comunicación de un proveedor de servicios de financiación participativa a un inversor potencial o promotor potencial de un proyecto relativa a los servicios prestados por dicho proveedor, distinta de la información que se ha de facilitar al inversor en cumplimiento del presente Reglamento” (at.2.1.o).
b.6) El soporte duradero, definido como “todo instrumento que permita almacenar información de modo que se pueda acceder a ella posteriormente para consulta y durante un período de tiempo adecuado para los fines a los que la información esté destinada, y que permita la reproducción sin cambios de la información almacenada”.
c) Elementos funcionales
Los servicios de financiación participativa, que antes vimos se definen como “la conexión de los intereses de los inversores y de los promotores de proyectos en materia de financiación empresarial mediante el uso de plataformas de financiación participativa”, que consista en cualquiera de las actividades previstas en el art.2.1.a) del Reglamento se integran mediante los elementos funcionales siguientes:
c.1) Como antecedente, el proyecto de financiación participativa definido como “la actividad o las actividades empresariales que un promotor de un proyecto pretende financiar mediante una oferta de financiación participativa» (art.2.1.l).
c.2) Como consecuente, la oferta de financiación participativa, definida como “toda comunicación realizada por un proveedor de servicios de financiación participativa, de cualquier forma y por cualquier medio, que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y el proyecto de financiación participativa que se oferta, de modo que permita a un inversor invertir en dicho proyecto de financiación participativa» (art.2.1.f).
c.3) En especial, destaca la gestión individualizada de carteras de préstamos definida como “la asignación, por parte del proveedor de servicios de financiación participativa, de una cantidad predeterminada de fondos de un inversor, que es un prestamista primario, a uno o varios proyectos de financiación participativa en su plataforma de financiación participativa de conformidad con un mandato individual otorgado por el inversor a libre albedrío de este y de manera individualizada;«(art.2.1.c).