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La nueva regulación europea del crowfunding: El Reglamento (UE) 2020/1503, de 7 de octubre de 2020, sobre los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas (2)

Seguimos la senda de la entrada que publicamos en el día de ayer con este mismo título sobre el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de octubre de 2020 relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas, y por el que se modifican el Reglamento (UE) 2017/1129 y la Directiva (UE) 2019/1937 (pág. L 347/1 y ss.) y la Directiva (UE) 2020/1504 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de octubre de 2020 por la que se modifica la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros (pág. L 347/50 y ss.), publicados ambos en el DOUE de 20.10.2020. En concreto, en dicha entrada glosábamos la regulación de las plataformas de financiación participativa (crowfunding) en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, los aspectos generales del Reglamento (UE) 2020/1503 (la noción de los servicios de financiación participativa, su objeto y ámbito de aplicación y su vigencia) y la estructura de los servicios de financiación participativa para empresas (crowfunding) establecida por dicho Reglamento (UE) 2020/1503, integrada por sus elementos subjetivos, objetivos y funcionales.

Funcionamiento de los servicios de financiación participativa para empresas (crowfunding) establecida por el Reglamento (UE) 2020/1503, de 7 de octubre de 2020

Esquema general de regulación de las actividades financieras

No esta de más comenzar la exposición del funcionamiento de los servicios de financiación participativa para empresas y de sus proveedores recodando que responde al esquema general del sistema de tipificación y reserva de las actividades de intermediación en el mercado financiero. Se trata -como tuvimos ocasión de exponer en nuestro Manual de Derecho del Mercado Financiero, Colección Manuales, Ed. Iustel, 1ª Edición, Madrid (2015), pág.301 y ss.- del paradigma regulatorio octogonal de los intermediarios financieros (4+2+2) que consta de tres fases que se despliegan en ocho momentos del modo siguiente:

a) La fase de la regulación de aquellos intermediarios, que, a su vez, se expande en los cuatro momentos de: Tipificación de la actividad de intermediación financiera respectiva (bancaria o de prestación de servicios de inversión); reserva del desarrollo de la actividad de intermediación a favor de los intermediarios autorizados, que serán las Entidades de crédito o las ESIs; exigencia a estos intermediarios del cumplimiento de las condiciones de acceso a la actividad de intermediación; y exigencia de las condiciones de ejercicio a la actividad de intermediación financiera.

b) La fase de supervisión que, a su vez, se descompone en los dos momentos siguientes: La supervisión en sentido estricto y la sanción de los eventuales incumplimientos de las normas de ordenación y disciplina por parte de los intermediarios.

c) La fase de reestructuración que a su vez se descompone en los dos momentos siguientes: La recuperación y la actuación temprana sobre las entidades de crédito y las ESIs viables y la resolución en sentido estricto respecto de las entidades de crédito y las ESIs.

Este modelo octogonal de control público de los intermediarios financieros presenta dos características generales que son En primer lugar, es preciso distinguir entre las fases que afectan a los intermediarios financieros durante su vida ordinaria y, por lo tanto, implican actuaciones ciertas (que serían las 6 primeras de regulación y supervisión) y las fases que se proyectan sobre los intermediarios financieros cuando entran en crisis de solvencia y, por lo tanto implican actuaciones eventuales que se proyectan sobre entidades que necesitan ser reestructuradas mediante la recuperación o la resolución. En segundo lugar, hay que destacar que la complejidad de esta regulación hace que resulte especialmente relevante el criterio de interpretación sistemática de las normas que establece el art. 3.1 del Código Civil porque con frecuencia constatamos la interconexión de las disposiciones de cada fase y momento.

Tipificación de la actividad de prestación de los servicios de financiación participativa

Ya hemos mencionado que el servicio de financiación participativa se tipifica y define por el Reglamento (UE) 2020/1503 como la conexión de los intereses de los inversores y de los promotores de proyectos en materia de financiación empresarial mediante el uso de plataformas de financiación participativa, que consista en cualquiera de las actividades previstas en el art.2.1.a).

Reserva de la actividad de prestación de los servicios de financiación participativa a los intermediarios autorizados

La prestación de servicios de financiación participativa queda reservada a favor de las personas jurídicas que estén establecidas en la UE y que hayan sido autorizadas en calidad de proveedores de servicios de financiación participativa de conformidad con el artículo 12. Con ocasión de esta reserva inicial de la actividad (art.3) se establecen algunas normas de conducta generales que afectan a su actuación, ya que estos proveedores de servicios de financiación participativa “deberán actuar de manera honesta, equitativa y profesional atendiendo al mejor interés de sus clientes”; y a su remuneración, puesto que estos proveedores “no pagarán ni aceptarán ningún tipo de remuneración, descuento o rendimiento no pecuniario por orientar las órdenes de los inversores hacia una determinada oferta de financiación participativa realizada en sus plataformas de financiación participativa o a una determinada oferta de financiación participativa realizada en una plataforma de financiación participativa de un tercero”.

Esta segunda fase de reserva de la actividad de los servicios de financiación participativa se completa con tres previsiones sobre su ámbito funcional de actuación que son:

a) En primer lugar, “los proveedores de servicios de financiación participativa podrán proponer a los inversores individualmente proyectos de financiación participativa específicos que correspondan a uno o varios parámetros específicos o indicadores de riesgo elegidos por el inversor. Cuando el inversor desee realizar una inversión en los proyectos de financiación participativa propuestos, tendrá que estudiar todas las ofertas de financiación participativa y tomar de forma expresa una decisión de inversión respecto de cada una de ellas”.

b) En segundo lugar, “los proveedores de servicios de financiación participativa que ofrezcan un servicio de gestión individualizada de carteras de préstamos deberán hacerlo respetando los parámetros comunicados por los inversores y tomarán las medidas necesarias para ofrecer el mejor resultado posible a dichos inversores. Los proveedores de servicios de financiación participativa deberán comunicar a los inversores el proceso de toma de decisiones para la ejecución del mandato discrecional que han recibido”.

c) En tercer lugar, “cuando se utilice una entidad instrumental para la prestación de servicios de financiación participativa, solo podrá ofrecerse a través de dicha entidad instrumental un activo no líquido o indivisible. Dicho requisito se aplicará sobre la base de un enfoque de transparencia al activo no líquido o indivisible subyacente en poder de estructuras financieras o jurídicas que sean propiedad total o parcial de la entidad instrumental, o estén bajo su control total o parcial. La decisión de asumir una exposición sobre dicho activo subyacente deberán tomarla exclusivamente de los inversores”.

Condiciones de acceso a la actividad de prestación de los servicios de financiación participativa

Tal y como hemos señalado al exponer la reserva de la actividad de los servicios de financiación participativa, la prestación de estos servicios queda reservada a favor de las personas jurídicas que estén establecidas en la UE y que hayan sido autorizadas en calidad de proveedores de servicios de financiación participativa de conformidad con el artículo 12 del Reglamento (UE) 2020/1503 que regula la “autorización para operar como proveedor de servicios de financiación participativa” obligando a toda persona jurídica que tenga intención de prestar servicios de financiación participativa a solicitar a la autoridad competente del Estado miembro en que esté establecida autorización para operar como proveedor de servicios de financiación participativa.

Es pertinente recordar que los proveedores de servicios de financiación participativa autorizados deberán cumplir en todo momento las condiciones de su autorización.

La solicitud de autorización para prestar servicios de financiación participativa

La persona jurídica que tenga intención de prestar servicios de financiación participativa deberá acompañar a su solicitud una serie de documentos que acrediten el cumplimiento por su parte de las condiciones o requisitos de acceso a dicha actividad que pueden clasificarse en las categorías siguientes:

a) Requisitos subjetivos que afectan:

a.1) Al futuro proveedor de servicios de financiación participativa: su nombre, incluidas la denominación legal y cualquier otra denominación comercial que vaya a utilizarse; la dirección de internet del sitio web utilizado por dicho proveedor y su dirección postal; su forma jurídica; y su escritura de constitución.

a.2) A sus gestores: la identidad de las personas físicas responsables de la dirección del futuro proveedor de servicios de financiación participativa; la prueba de que son personas de reconocida honorabilidad y poseen conocimientos, capacidades y experiencia suficientes para dirigir el futuro proveedor de servicios de financiación participativa.

Las exigencias de honorabilidad de los gestores se traducen en que el futuro proveedor de servicios de financiación participativa deberá acreditar que todas las personas físicas que participen en su dirección muestran la ausencia de antecedentes penales en lo que se refiere a infracciones de normas nacionales en ámbitos del Derecho mercantil, la insolvencia, los servicios financieros, el blanqueo de capitales, el fraude o las obligaciones en materia de responsabilidad profesional.

Los requisitos de conocimientos, capacidades y experiencia de las personas físicas que participen en la dirección del futuro proveedor de servicios de financiación participativa deben acreditarse de forma colectiva; añadiendo que dichas personas físicas están obligadas a consagrar tiempo suficiente al desempeño de sus funciones

a.3) A sus socios significativos: porque los socios que posean un 20 % o más del capital o de los derechos de voto del futuro proveedor de servicios de financiación participativa deberán acreditar exigencias de honorabilidad análogas a sus gestores

b) Requisitos objetivos o funcionales que pueden clasificarse en las siguientes categorías temáticas:

b.1) Servicios: un programa de actividades en el que se especifiquen los tipos de servicios de financiación participativa planea prestar y la plataforma de financiación participativa que planea gestionar, incluyendo dónde y cómo se comercializarán las ofertas de financiación participativa.

b.2) Gobernanza: una descripción de los mecanismos de gobernanza y de control interno destinados a garantizar el cumplimiento del Reglamento, incluidos los procedimientos contables y de gestión del riesgo y una descripción de los sistemas, recursos y procedimientos previstos para el control y protección de los sistemas de tratamiento de datos; una descripción de los procedimientos establecidos por el futuro proveedor de servicios de financiación participativa respecto de los límites de inversión para los inversores no experimentados.

b.3) Riesgos: una descripción de los riesgos y de las salvaguardias prudenciales establecidas.

b.4). Viabilidad: una descripción del plan de continuidad de las actividades que, teniendo en cuenta la naturaleza, la escala y la complejidad de los servicios que planea prestar, establezca medidas y procedimientos que, en caso de insolvencia del futuro proveedor de servicios de financiación participativa, garanticen la continuidad de la prestación de servicios esenciales relacionados con las inversiones existentes y la correcta administración de los acuerdos entre el futuro proveedor de servicios de financiación participativa y sus clientes.

b.5) Externalización: una descripción del régimen de externalización del futuro proveedor de servicios de financiación participativa; una descripción de los procedimientos establecidos por el futuro proveedor de servicios de financiación participativa para tramitar las reclamaciones de los clientes.

b.6) Servicios de pago: una confirmación sobre si el futuro proveedor de servicios de financiación participativa tiene intención de prestar servicios de pago por sí mismo o a través de un tercero, con arreglo a lo dispuesto en la Directiva (UE) 2015/2366, o mediante un acuerdo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, apartado 5, del Reglamento.

b.7) Transparencia: una descripción de los procedimientos establecidos por el futuro proveedor de servicios de financiación participativa para comprobar la exhaustividad, exactitud y claridad de la información contenida en la ficha de datos fundamentales de la inversión.

El proceso de autorización

Fase previa de examen de la solicitud

La autoridad competente evaluará si la solicitud de la persona jurídica que aspira a ser autorizado como proveedor de servicios de financiación participativa está completa, en el plazo de 25 días hábiles a partir de la recepción de dicha solicitud. Esta evaluación puede conducir a uno de los dos resultados siguientes:

a) Que la solicitud no está completa: en este caso, la autoridad competente fijará un plazo en el que el futuro proveedor de servicios de financiación participativa deberá facilitar la información omitida. Si la solicitud sigue estando incompleta una vez transcurrido el plazo mencionado, la autoridad competente podrá negarse a examinarla y, en tal caso, devolverá al futuro proveedor de servicios de financiación participativa los documentos que este le haya transmitido.

b) Que la solicitud si está completa: en este caso, la autoridad competente lo notificará inmediatamente al futuro proveedor de servicios de financiación participativa.

Fase posterior de decisión sobre la solicitud

A continuación, la autoridad competente evaluará, en un plazo de tres meses a partir de la fecha de recepción de la solicitud completa, si el futuro proveedor de servicios de financiación participativa cumple los requisitos establecidos en el presente Reglamento y adoptará una decisión motivada por la que se le conceda o deniegue la autorización para operar como proveedor de servicios de financiación participativa. Dicha evaluación tendrá en cuenta la naturaleza, la escala y la complejidad de los servicios de financiación participativa que el futuro proveedor de servicios de financiación participativa planee prestar y podrá desembocar en una de las dos decisiones siguientes, que deberán ser notificadas a la entidad solicitante en el plazo de tres días hábiles a partir de la fecha de la respectiva decisión:

a) Concesión de la autorización cuando la autoridad competente verifique que la persona jurídica que aspira a ser autorizado como proveedor de servicios de financiación participativa cumple las condiciones de acceso a la actividad señaladas.

b) Denegación de la autorización cuando la autoridad competente considere que existen razones objetivas y demostrables para creer que el órgano de dirección del futuro proveedor de servicios de financiación participativa puede suponer una amenaza para su gestión eficaz, adecuada y prudente, la continuidad de sus actividades, así como para la debida consideración del interés de sus clientes y la integridad del mercado

En todo caso, entes de adoptar una decisión de concesión o denegación de la autorización para operar como proveedor de servicios de financiación participativa, la autoridad competente consultará a la autoridad competente de otro Estado miembro los supuestos de trasnacionalidad previstos en el art.12.7 del Reglamento.

La autoridad competente informará a la AEVM de todas las autorizaciones concedidas para operar como proveedor de servicios de financiación participativa.

Eventual ampliación de las actividades incluidas en la autorización

Las autoridades competentes que hayan concedido una autorización velarán por que esta especifique los servicios de financiación participativa que el proveedor esté autorizado a prestar.

Cuando un proveedor de servicios de financiación participativa desee ampliar sus actividades a otros servicios de financiación participativa no previstos en el momento de la autorización concedida presentará una solicitud de ampliación ante las autoridades competentes que hayan concedido la autorización completando y actualizando la información La solicitud de ampliación se tramitará de foirma análoga a la solicitud de autorización inicial (art.13)

Registro de proveedores de servicios de financiación participativa

La AEVM establecerá un registro de todos los proveedores de servicios de financiación participativa, que se pondrá a disposición pública en su sitio web y se actualizará periódicamente e incluirá información sobre el nombre, la forma jurídica y, en su caso, el identificador de entidad jurídica del proveedor de servicios de financiación participativa; la denominación comercial, la dirección postal y la dirección de internet de la plataforma de financiación participativa gestionada por el proveedor de servicios de financiación participativa; etc. (art.14).

P.D.: El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma: falacias y atrocidades jurídicas que nos conducen a la ruina económica

Damos cuenta de que, en la tarde del día de ayer, nuestro querido discípulo, Javier Fernandez Alén publico en su blog una entrada titulada “Requiem por el soldado Ryan. Economía española, R.I.P. El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma” que menciona y reproduce algunas entradas de este nuestro blog y cuya lectura recomendamos vivamente. El link a dicha entrada es el siguiente:

http://javierfernandezalen.com/requiem-por-el-soldado-ryan-economia-espanola-r-i-p-el-real-decreto-926-2020-de-25-de-octubre-por-el-que-se-declara-el-estado-de-alarma/