La nueva regulación europea del crowfunding expuesta en cuatro entradas de este blog
Con esta entrada ponemos punto final a la serie de las que venimos dedicando a comentar sintéticamente el contenido de la nueva regulación europea del crowfunding que establece el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de octubre de 2020 relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas, y por el que se modifican el Reglamento (UE) 2017/1129 y la Directiva (UE) 2019/1937 (pág. L 347/1 y ss.) y la Directiva (UE) 2020/1504 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de octubre de 2020 por la que se modifica la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros (pág. L 347/50 y ss.), publicados ambos en el DOUE de 20.10.2020.
En las tres entradas previas expusimos, como antecedente, la regulación de las plataformas de financiación participativa en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial para examinar, a continuación los aspectos generales del Reglamento (UE) 2020/1503 (la noción de los servicios de financiación participativa, su objeto y ámbito de aplicación y su vigencia); la estructura de los servicios de financiación participativa para empresas (crowfunding) establecida por dicho Reglamento (UE) 2020/1503, integrada por sus elementos subjetivos, objetivos y funcionales; y el funcionamiento de los servicios de financiación participativa para empresas (crowfunding) establecido por el repetidamente citado Reglamento (UE) 2020/1503 que opera a través de un sistema de 4 fases básicas de tipificación de la actividad de prestación de los servicios de financiación participativa; la reserva de dicha actividad en favor de los intermediarios autorizados; y la exigencia de que tales intermediarios acrediten una serie de condiciones de acceso a la actividad de prestación de los servicios de financiación participativa para logar la autorización administrativa y las condiciones de ejercicio de su actividad.
Procede, ahora, culminar el comentario con una referencia al amplio sistema de protección del inversor y la supervisión pública de los servicios de financiación participativa para empresas (crowfunding).
El sistema de protección del inversor
El sistema de protección del inversor en el ámbito de los servicios de financiación participativa para empresas (crowfunding) se establece en el Capítulo IV (arts.19 a 28) del Reglamento (UE) 2020/1503.
La noción de inversor y la distinción entre el inversor no experimentado y el inversor experimentado
Debemos comenzar la descripción de este sistema recordando que los servicios de financiación participativa se pueden representar como una relación triangular en cuyo vértice se ubica un proveedor de servicios de financiación participativa quien, sin asumir ningún riesgo propio y a través de una plataforma digital abierta al público, pone o facilita el contacto a inversores o prestamistas potenciales con empresas que busquen financiación. De tal manera que, en alguno de los otros dos ángulos encontraremos a un cliente del proveedor, definido como “todo inversor o promotor de proyectos real o potencial al que un proveedor de servicios de financiación participativa preste o tenga la intención de prestar este tipo de servicios” (art.2.1.g). Por ello, el inversor es un cliente del proveedor que se define como “toda persona física o jurídica que, a través de una plataforma de financiación participativa, conceda préstamos o adquiera valores negociables o instrumentos admitidos para la financiación participativa” (art.2.1.i).
Este inversor puede ser clasificado en una de las dos categorías decisivas en cuanto al grado de protección informativa que se le presta que son:
a) Inversor experimentado, que se define como “cualquier persona física o jurídica que sea un cliente profesional en virtud del anexo II, sección I, puntos 1, 2, 3 o 4, de la Directiva 2014/65/UE o cualquier persona física o jurídica que disponga de la aprobación del proveedor de servicios de financiación participativa para ser tratada como inversor experimentado de conformidad con los criterios y el procedimiento establecidos en el anexo II del presente Reglamento” (art.2.1.j). De tal modo que se establecen dos subtipos de inversores experimentados a los efectos de los servicios de financiación participativa:
a.1) Inversores experimentados calificados automáticamente como tales por su condición de clientes profesionales que son las entidades mencionadas en el anexo II, sección I, apartados 1 a 4, de la Directiva 2014/65/UE si demuestran su condición de profesionales al proveedor de servicios de financiación participativa (apartado III del Anexo II del Reglamento (UE) 2020/1503).
a.2) Inversores experimentados calificados «ad hoc» como tales por los proveedores de servicios de financiación participativa conforme a un procedimiento que pasa por dos fases:
a.2.1) La primera fase parte deI cumplimiento de los criterios de definición que establece el apartado I del Anexo II del Reglamento (UE) 2020/1503 que señala que “un inversor experimentado es un inversor consciente de los riesgos asociados a la inversión en los mercados de capitales y con recursos suficientes para asumir dichos riesgos sin exponerse a consecuencias financieras excesivas”; estableciéndose una serie de criterios económicos para considerar a las personas físicas o jurídicas como inversores experimentados en todos los servicios ofrecidos por proveedores de servicios de financiación participativa.
a.2.2) La segunda fase es la solicitud de tratamiento como inversor experimentado que establece el apartado II del Anexo II del Reglamento (UE) 2020/1503.
b) Inversor no experimentado definido -de una forma tan adecuada a la lógica como aparentemente tautológica- como “un inversor que no sea un inversor experimentado” (art.2.1.k).
Los instrumentos del sistema de protección del inversor
El sistema de protección del inversor en el ámbito de los servicios de financiación participativa para empresas (crowfunding) que establece el Capítulo IV (arts.19 a 28) del Reglamento (UE) 2020/1503 opera mediante dos mecanismos fundamentales que podemos exponer conforme al criterio direccional de los flujos de información que van desde el proveedor hacia el inversor y viceversa.
La transparencia de los proveedores hacia los inversores: información y publicidad
Podemos distinguir los requisitos que establece el Reglamento (UE) 2020/1503 para los flujos de información que van desde el proveedor hacia el inversor:
a) Información
a.1) En general, la información facilitada por los proveedores de servicios de financiación participativa y destinada a sus clientes debe cumplir dos tipos de criterios:
a.1.1) De forma, porque deberá ser imparcial, clara y no engañosa y acomodarse al modelo de la ficha de datos fundamentales de la inversión que obra en el Anexo I al Reglamento (UE) 2020/1503. Esta ficha operará a dos niveles:
a.1.1.1) A nivel general, la ficha se elaborará por el promotor del proyecto para cada oferta de financiación participativa y se facilitará a todo inversor potencial por los proveedores de servicios de financiación participativa (art.23). De su contenido, nos parece oportuno destacar dos menciones que son:
La siguiente cláusula de exención de responsabilidad, que figurará bajo el título de la ficha de datos fundamentales de la inversión: “La presente oferta de financiación participativa no ha sido verificada ni aprobada por las autoridades competentes ni por la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM). La idoneidad de su experiencia y conocimientos no se ha evaluado necesariamente antes de que se le concediera acceso a esta inversión. Al realizar esta inversión, usted asume plenamente el riesgo que comporta, incluido el de pérdida parcial o total del dinero invertido”.
La siguiente advertencia de riesgo: “Invertir en este proyecto de financiación participativa entraña riesgos, incluido el de pérdida parcial o total del dinero invertido. Su inversión no está cubierta por los sistemas de garantía de depósitos establecidos de conformidad con la Directiva 2014/49/UE del Parlamento Europeo y del Consejo. Su inversión no está cubierta por los sistemas de indemnización de los inversores establecidos de conformidad con la Directiva 97/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Es posible que no obtenga rendimiento alguno de su inversión. No se trata de un producto de ahorro y recomendamos no invertir más del 10 % de su patrimonio neto en proyectos de financiación participativa. Es posible que no pueda vender los instrumentos de inversión cuando lo desee. Aun cuando pueda venderlos, podría sufrir pérdidas”.
a.1.1.2) A nivel de plataforma en el caso de los proveedores de servicios de financiación participativa que presten una gestión individualizada de carteras de préstamos quienes deberán elaborar y poner a disposición de los inversores potenciales, una ficha de datos fundamentales de la inversión a nivel de plataforma que contenga la información prevista en el Reglamento (art.24)
a.1.2) De fondo, porque deberá abarcar los costes, riesgos financieros y cargas relacionados con los servicios o inversiones de financiación participativa, los criterios de selección de los proyectos de financiación participativa y la naturaleza y los riesgos asociados a sus servicios de financiación participativa. En particular, los proveedores de servicios de financiación participativa informarán a sus clientes de que sus servicios de financiación participativa no están cubiertos por el sistema de garantía de depósitos establecido de conformidad con la Directiva 2014/49/UE y de que los valores negociables o los instrumentos admitidos para la financiación participativa adquiridos a través de su plataforma de financiación participativa no están cubiertos por el sistema de indemnización de los inversores establecido de conformidad con la Directiva 97/9/CE; así como sobre otros extremos previstos en el Reglamento (art.19).
a.2) En especial, los proveedores de servicios de financiación participativa que presten servicios de financiación participativa consistentes en la facilitación de la concesión de préstamos harán públicas anualmente las tasas de impago de los proyectos de financiación participativa ofrecidos en sus plataformas de financiación participativa durante los 36 meses anteriores, como mínimo y publicarán una declaración de resultados en un plazo de cuatro meses a partir del final de cada ejercicio contable, en la que se indicarán una serie de datos, según proceda (art.20).
b) Publicidad
El Capítulo V (arts.27 y 28) del Reglamento (UE) 2020/1503 regula dos aspectos de las comunicaciones publicitarias:
b.1) Los requisitos relativos a las comunicaciones publicitarias señalando que los proveedores de servicios de financiación participativa velarán por que todas las comunicaciones publicitarias relativas a sus servicios, incluidas las externalizadas a terceros, sean claramente identificables como tales y añadiendo, en cuanto a su fondo, que, antes del cierre de la recaudación de fondos para un proyecto, ninguna comunicación publicitaria perseguirá de forma desproporcionada determinados proyectos u ofertas de financiación participativa previstos, pendientes o en curso. De tal manera que la información contenida en las comunicaciones publicitarias deberá ser imparcial, clara y no engañosa y deberá ser congruente con la información facilitada en la ficha de datos fundamentales de la inversión, cuando esta esté disponible, o con la información que deba figurar en la ficha de datos fundamentales de la inversión, cuando esta aún no esté disponible.
b.2) La publicación de las disposiciones nacionales relativas a los requisitos en materia de comercialización diciendo que “las autoridades nacionales competentes deberán publicar y mantener actualizadas en sus sitios web las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales aplicables a las comunicaciones publicitarias de los proveedores de servicios de financiación participativa, cuyo cumplimiento debe ser supervisado por las autoridades competentes, que a su vez son responsables de que los proveedores de servicios de financiación participativa apliquen dichas disposiciones” (art.28).
La transparencia de los inversores hacia los proveedores: prueba inicial de conocimientos y simulación de la capacidad de soportar pérdidas
La protección del inversor en el ámbito de los servicios de financiación participativa comparte la regla general del ámbito de los servicios financieros que exige al intermediario -en este caso al proveedor- “conoce a tu cliente” para darle la protección adecuada. Y, para articular este deber, hay que imponer a los proveedores la carga de hacer una prueba inicial de conocimientos y una simulación de la capacidad del inversor no experimentado potencial de soportar pérdidas. De tal manera que, antes de dar a los inversores no experimentados potenciales pleno acceso para invertir en proyectos de financiación participativa de su plataforma de financiación participativa, los proveedores de servicios de financiación participativa evaluarán si los servicios ofrecidos son adecuados para los inversores no experimentados potenciales y, en caso afirmativo, cuáles de ellos lo son (art.21).
Cautelas precontractuales
De forma complementaria a los dos mecanismos informativos que acabamos de exponer, el sistema de protección del inversor en el ámbito de los servicios de financiación participativa para empresas (crowfunding) que establece el Capítulo IV (arts.19 a 28) del Reglamento (UE) 2020/1503 incluye otro mecanismo típico de protección del inversor financiero cual es el período de reflexión precontractual que afecta a los dos extremos de la relación en la que intermedia el proveedor (art.22):
a) El promotor del proyecto, ya que las condiciones de la oferta de financiación participativa seguirán siendo vinculantes para el promotor del proyecto a partir del momento en que la oferta de financiación participativa figure en la plataforma de financiación participativa hasta la anterior de las fechas previstas.
b) El inversor no experimentado potencial, para el cual el proveedor de servicios de financiación participativa establecerá un período de reflexión precontractual -que comenzará en el momento de la oferta de inversión o de la expresión de interés por parte del inversor no experimentado potencial y expirará al término de cuatro días naturales- durante el cual podrá revocar en todo momento su oferta de inversión o de expresión de interés en la oferta de financiación participativa sin necesidad de justificar su decisión y sin incurrir en una sanción.
Supervisión pública de los proveedores de servicios de financiación participativa
El modelo de ordenación europea de los proveedores de servicios de financiación participativa culmina con su supervisión por las autoridades competentes que hayan concedido la autorización. El Capítulo VI (arts.29 a 38) del Reglamento (UE) 2020/1503 regula el régimen de las autoridades competentes y las competencias de la AEVM (ESMA) en este ámbito; señalando que, para el ejercicio de las funciones previstas en el Reglamento, deberá dotarse a las autoridades competentes, de conformidad con la legislación nacional, de una serie de facultades en materia de investigación (art.30).
Estas autoridades evaluarán el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Reglamento por parte de los proveedores de servicios de financiación participativa; determinando la frecuencia y exhaustividad de tal evaluación que tendrá en cuenta la naturaleza, escala y complejidad de las actividades del proveedor de servicios de financiación participativa (art.15).
Esta supervisión pública requiere que los proveedores de servicios de financiación participativa comuniquen a su autoridad competente respectiva -con una frecuencia anual y con carácter confidencial- la lista de proyectos financiados a través de su plataforma de financiación participativa, especificando determinados datos (art.16).
Esta supervisión pública puede desembocar en la revocación de la autorización por parte de las autoridades competentes que hayan concedido una autorización cuando el proveedor de servicios de financiación participativa incurra en los supuestos previstos en el Reglamento: no haya utilizado la autorización en un plazo de 18 meses a partir de la fecha de concesión de la autorización; haya renunciado expresamente a su autorización; no haya prestado servicios de financiación participativa durante nueve meses consecutivos y tampoco participe ya en la administración de contratos existentes que se deriven de casar inicialmente intereses en financiar empresas mediante el uso de su plataforma de financiación participativa; etc. (art.17).
La supervisión pública se extiende a la prestación transfronteriza de servicios de financiación participativa (art.18) y culmina, en sentido amplio, con el régimen sancionador del que se ocupa el Capítulo VII (arts.39 a 44) del Reglamento (UE) 2020/1503 bajo el título de “sanciones administrativas y otras medidas administrativas”.