Con esta entrada seguimos las que venimos dedicando a comentar sintéticamente el contenido de la nueva regulación europea del crowfunding que establece el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de octubre de 2020 relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas, y por el que se modifican el Reglamento (UE) 2017/1129 y la Directiva (UE) 2019/1937 (pág. L 347/1 y ss.) y la Directiva (UE) 2020/1504 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de octubre de 2020 por la que se modifica la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros (pág. L 347/50 y ss.), publicados ambos en el DOUE de 20.10.2020.
En las dos entradas previas expusimos, como antecedente, la regulación de las plataformas de financiación participativa en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial para examinar, a continuación los aspectos generales del Reglamento (UE) 2020/1503 (la noción de los servicios de financiación participativa, su objeto y ámbito de aplicación y su vigencia); la estructura de los servicios de financiación participativa para empresas (crowfunding) establecida por dicho Reglamento (UE) 2020/1503, integrada por sus elementos subjetivos, objetivos y funcionales; y la primera parte del funcionamiento de los servicios de financiación participativa para empresas (crowfunding) establecido por el repetidamente citado Reglamento (UE) 2020/1503 que opera a través de un sistema de 4 fases básicas de tipificación de la actividad de prestación de los servicios de financiación participativa; la reserva de dicha actividad en favor de los intermediarios autorizados; y la exigencia de que tales intermediarios acrediten una serie de condiciones de acceso a la actividad de prestación de los servicios de financiación participativa para logar la autorización administrativa para prestar servicios de financiación participativa.
En consecuencia, procede continuar la exposición del funcionamiento de los servicios de financiación participativa para empresas (crowfunding) establecido por el Reglamento (UE) 2020/1503 con la alusión a las condiciones de ejercicio de su actividad por parte de los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas.
Condiciones de ejercicio de su actividad por parte de los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas
Normas de conducta generales
Procede comenzar recordando que, con ocasión de la reserva inicial de la actividad (art.3), el Reglamento (UE) 2020/1503 establece algunas normas de conducta generales que afectan a dos aspectos de las condiciones de ejercicio de su actividad por parte de los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas que son:
a) Su actuación, ya que estos proveedores de servicios de financiación participativa “deberán actuar de manera honesta, equitativa y profesional atendiendo al mejor interés de sus clientes”.
b) Su remuneración, puesto que estos proveedores “no pagarán ni aceptarán ningún tipo de remuneración, descuento o rendimiento no pecuniario por orientar las órdenes de los inversores hacia una determinada oferta de financiación participativa realizada en sus plataformas de financiación participativa o a una determinada oferta de financiación participativa realizada en una plataforma de financiación participativa de un tercero”.
Requisitos prudenciales de los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas
La solvencia de estos proveedores requiere que dispongan en todo momento de salvaguardias prudenciales (art.11) por un importe al menos igual al importe más elevado de entre los siguientes:
a) 25 000 EUR
b) La cuarta parte de los gastos fijos generales del ejercicio anterior, revisados anualmente, lo que debe incluir el coste de los préstamos por servicio durante tres meses cuando el proveedor de servicios de financiación participativa facilite también la concesión de préstamos. Cuando un proveedor de servicios de financiación participativa haya estado operativo menos de 12 meses, podrá utilizar las estimaciones de su plan de negocio al calcular los gastos fijos generales, siempre que empiece a utilizar los datos históricos tan pronto como estén disponibles
Dichas salvaguardias prudenciales podrán adoptar una de las formas siguientes:
a) Unos recursos propios, consistentes en elementos de capital de nivel 1 ordinario a que se refieren los artículos 26 a 30 del Reglamento (UE) 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, una vez efectuadas las deducciones en su totalidad, con arreglo al artículo 36 de dicho Reglamento, sin que se apliquen los umbrales de exención con arreglo a lo dispuesto en los artículos 46 y 48 de dicho Reglamento;
b) Una póliza de seguro concertada con una entidad aseguradora autorizada para prestar el servicio de seguro, de conformidad con el Derecho de la UE o con el Derecho nacional que sea un tercero. Esta póliza de seguro deberá reunir los siguientes requisitos:
b.1) Cobertura territorial que alcance los territorios de la UE en los que las ofertas de financiación participativa se comercialicen activamente o una garantía comparable.
b.2) Cobertura temporal con un período inicial no inferior a un año y un período mínimo de preaviso de 90 días para su cancelación.
b.3) Cobertura material contra el riesgo de pérdida de documentos; declaraciones falsas o engañosas; actos, errores u omisiones que constituyan un incumplimiento de obligaciones legales y reglamentarias, el deber, frente a sus clientes, de actuar con competencia y esmero y las obligaciones de confidencialidad; omisión de establecer, implantar y mantener procedimientos adecuados para evitar conflictos de interés; pérdidas derivadas de incidencias en el negocio, fallos en los sistemas o la gestión de procesos; y negligencia grave en la valoración de activos o en la determinación del precio y la puntuación de créditos, cuando sea aplicable al modelo de negocio.
c) Una combinación de recursos propios y póliza de seguro.
El órgano de dirección del proveedor de servicios de financiación participativa revisará, al menos una vez cada dos años, teniendo en cuenta la naturaleza, la escala y la complejidad de los servicios de financiación participativa prestados, las salvaguardias prudenciales.
Estas salvaguardias prudenciales no se exigirán a los proveedores de servicios de financiación participativa que sean entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, entidades de dinero electrónico o entidades de pago que estén sujetas -de forma individual o consolidada- a lo dispuesto en el título III de la parte tercera del Reglamento (UE) 575/2013, a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2019/2033 del Parlamento Europeo y del Consejo, a los artículos 4 y 5 de la Directiva 2009/110/CE o a los artículos 7 a 9 de la Directiva (UE) 2015/2366, respectivamente.
Normas de actuación de los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas: Su gestión diligente, eficaz y prudente
Podemos diferenciar varios regímenes de garantía de la gestión diligente, eficaz y prudente que dependen y se adecúan al alcance de las actividades de los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas de tal manera que existen:
a) Un régimen general a todo proveedor de servicios de financiación participativa
Todo proveedor de servicios de financiación participativa deberá cumplir las siguientes condiciones:
a.1) Requisitos de gestión eficaz y prudente: El órgano de dirección del proveedor de servicios de financiación participativa establecerá y supervisará la aplicación de: Políticas y procedimientos adecuados para garantizar una gestión eficaz y prudente, incluidas la separación de funciones, la continuidad de la actividad y la prevención de conflictos de intereses, de una manera que promueva la integridad del mercado y el interés de sus clientes; y sistemas y controles adecuados para evaluar los riesgos relacionados con los préstamos propuestos a través de la plataforma de financiación participativa (art.4.1 y 2).
a.2) Requisitos de gestión diligente: Los proveedores de servicios de financiación participativa ejercerán un nivel mínimo de diligencia debida respecto de los promotores de proyectos que propongan que sus proyectos se financien mediante la plataforma de financiación participativa del proveedor de servicios de financiación participativa. Este nivel mínimo de diligencia debida incluirá la obtención de todas las pruebas siguientes: a) que el promotor del proyecto carece de antecedentes penales por lo que se refiere a infracciones de normas nacionales en ámbitos del Derecho mercantil, la insolvencia, los servicios financieros, el blanqueo de capitales, el fraude o las obligaciones en materia de responsabilidad profesional; b) que el promotor del proyecto no está establecido en un país o territorio no cooperador, reconocido como tal por la política pertinente de la Unión, ni en un tercer país de alto riesgo con arreglo al artículo 9, apartado 2, de la Directiva (UE) 2015/849 (art.5).
b) Un régimen especial que se aplica a los proveedores de servicios de financiación participativa que determinen el precio de una oferta de financiación participativa
Este tipo de proveedores deberán exige llevar a cabo una evaluación razonable del riesgo de crédito del proyecto de financiación participativa o del promotor del proyecto antes de realizar la oferta de financiación participativa, teniendo en cuenta el riesgo de que el promotor del proyecto no efectúe, en el caso de un préstamo, bono u otra forma de deuda titulizada, uno o varios reembolsos en la fecha de vencimiento; basar la evaluación del riesgo de crédito en información suficiente (si las hubiera, las cuentas auditadas de los dos últimos ejercicios contables, la información de la que tenga conocimiento en el momento en que se realiza la evaluación del riesgo de crédito, la información que haya sido obtenida, cuando proceda, del promotor del proyecto y, en general, la información que permita al proveedor de servicios de financiación participativa llevar a cabo una evaluación razonable del riesgo de crédito); establecer, aplicar y mantener políticas y procedimientos claros y eficaces que le permitan llevar a cabo evaluaciones del riesgo de crédito, y publicar dichas políticas y procedimientos; etc. (art.4.4).
c) Un régimen especial que se aplica a los proveedores de servicios de financiación participativa que ofrezca un servicio de gestión individualizada de carteras de préstamos
Recordemos que la gestión individualizada de carteras de préstamos se define como “la asignación, por parte del proveedor de servicios de financiación participativa, de una cantidad predeterminada de fondos de un inversor, que es un prestamista primario, a uno o varios proyectos de financiación participativa en su plataforma de financiación participativa de conformidad con un mandato individual otorgado por el inversor a libre albedrío de este y de manera individualizada” (art.2.1.c).
Es por ello por lo que el inversor deberá otorgar un mandato que especificará los parámetros de prestación del servicio y que incluirá al menos dos de los criterios que todos los préstamos de la cartera deberán cumplir: el tipo de interés mínimo y máximo que se pagará en el marco de cada préstamo facilitado al inversor; la fecha de vencimiento mínima y máxima de los préstamos facilitados al inversor; la gama y la distribución de cualquier categoría de riesgo aplicable a los préstamos, y en caso de que se ofrezca un tipo objetivo anual de rentabilidad de la inversión, la probabilidad de que los préstamos seleccionados permitan al inversor alcanzar el tipo objetivo con un grado de certeza razonable.
Para el cumplimiento de lo anterior, este tipo de proveedores de servicios de financiación participativa dispondránde metodologías y procesos internos sólidos y utilizará los datos adecuados, que podrán ser propios procedentes de terceros. De tal manera que, sobre la base de criterios sólidos y bien definidos y teniendo en cuenta todos los factores pertinentes que puedan perjudicar al rendimiento de los préstamos, el proveedor de servicios de financiación participativa evaluará el riesgo de crédito de los distintos proyectos de financiación participativa seleccionados para la cartera del inversor; el riesgo de crédito al nivel de la cartera del inversor y) el riesgo de crédito de los promotores de proyectos seleccionados para la cartera del inversor, verificando la probabilidad de que los promotores de proyectos cumplan sus obligaciones derivadas del préstamo (art.6).
d) Un régimen especial que se aplica a los proveedores de servicios de financiación participativa que presten servicios de custodia de activos y servicios de pago
Esta confluencia de servicios implicará para este tipo de proveedores de servicios de financiación participativa dos deberes adicionales (art.10):
d.1) Deber de transparencia, porque deberán informar a sus clientes sobre la naturaleza y las condiciones de dichos servicios, incluyendo referencias al Derecho nacional aplicable; y si dichos servicios los prestan ellos mismos directamente o un tercero.
d.2) Deber de depósito cuando los proveedores de servicios de financiación participativa realicen operaciones de pago relacionadas con valores negociables e instrumentos admitidos para la financiación participativa porque, en estos casos, deberán depositar los fondos en una de las siguientes entidades: un banco central o una entidad de crédito autorizada de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2013/36/UE.
Conflictos de interés
Para evitar el nacimiento de conflictos de interés con los promotores e inversores, los proveedores de servicios de financiación participativa no tendrán participación alguna en las ofertas de financiación participativa que se encuentren en sus plataformas de financiación participativa; ni aceptarán como promotor del proyecto en relación con los servicios de financiación participativa ofrecidos en su plataforma de financiación participativa a ninguna de las personas siguientes: sus socios que posean al menos el 20 % del capital social o de los derechos de voto; sus directivos o empleados; y cualquier persona física o jurídica vinculada a esos socios, directivos o empleados por control tal como se define en el artículo 4, apartado 1, punto 35, letra b), de la Directiva 2014/65/UE. En todo caso, mantendrán y aplicarán normas internas eficaces para evitar conflictos de interés (art.8).
Externalización de funciones operativas
Los proveedores de servicios de financiación participativa, cuando recurran a terceros para la ejecución de funciones operativas, tomarán todas las medidas razonables a fin de evitar riesgos operativos adicionales. Dicha externalización de funciones operativas se caracterizada por el Reglamento de acuerdo con los dos principios siguientes (art.9):
a) Limitación ya que no podrá afectar a la calidad del control interno de los proveedores de servicios de financiación participativa ni a la capacidad de la autoridad competente para supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en el Reglamento por parte del proveedor de servicios de financiación participativa.
b) Responsabilidad porque Los proveedores de servicios de financiación participativa seguirán asumiendo plena responsabilidad por el cumplimiento de lo dispuesto en el Reglamento con respecto a las actividades externalizadas.
Reclamaciones
El sistema de gestión de las reclamaciones recibidas de los clientes, establecido por los proveedores de servicios de financiación participativa atenderá a dos tipos de criterios:
a) Generales, en el sentido de que dispondrán de procedimientos eficaces y transparentes que permitan una tramitación rápida, imparcial y coherente de las reclamaciones recibidas de los clientes y publicarán descripciones de dichos procedimientos.
b) Particulares porque deberán garantizar que los clientes puedan presentar reclamaciones contra ellos de forma gratuita, elaborar y poner a disposición de sus clientes una plantilla normalizada de reclamación, llevar un registro de todas las reclamaciones recibidas y las medidas adoptadas e investigará todas las reclamaciones de manera oportuna e imparcial y comunicarán el resultado al reclamante dentro de un plazo razonable.