Procede enmarcar el comentario de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 421/2020, de 14 de julio en torno a dos antecedentes: las denominadas “cláusulas sorprendentes” y la cobertura accesoria de defensa jurídica en el seguro de responsabilidad civil. Procedemos en consecuencia.
Antecedente 1: Las denominadas “cláusulas sorprendentes” en los contratos de seguros: el viaje de la delimitación a la lesividad, pasando por la limitación
En los últimos tiempos, la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo nos ha sorprendido -por no estar expresamente prevista en el art.3 de la LCS- con una interpretación novedosa de las condiciones de los contratos de seguro que se presenta como una suerte de mutación genética de las condiciones delimitadoras del riesgo cubierto en tránsito hacia las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, pudiendo alcanzar la calificación de lesivas cuando la sorpresa puede calificarse de abusiva. Dado que cada estadío de esta clasificación continua tiene sus consecuencias claramente determinadas en el art.3 de la LCS que van desde la validez condicionada a su clara incorporación, si se trata de condiciones delimitadoras del riesgo cubierto; hasta la exigencia de un expreso resalte y una específica aceptación, si nos encontramos ante cláusulas limitativas de los derechos del asegurado; pudiendo llegar incluso su nulidad por lesivas; convine reparar en esta especie de “tertium genus”.
Para aproximarnos a la noción de las “cláusulas sorprendentes” en los contratos de seguros, es prudente -como sucede en todo caso- acudir al DRAE, donde encontramos que sorprendente es la “cosa que produce sorpresa”; sorpresa es la “acción y efecto de sorprender” y sorprender es “pillar desprevenido”, “conmover, suspender o maravillar con algo imprevisto, raro o incomprensible”, “descubrir lo que alguien ocultaba o disimulaba” o “engañar a alguien aprovechando su buena fe”. Comprobamos que todas estas acepciones nos son particularmente útiles en nuestra tarea.
Tras esta primera aproximación semántica a la noción de las “cláusulas sorprendentes”, hemos de ubicarla en la jurisprudencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo para precisar que la sorpresa puede obedecer, básicamente, a dos tipos de factores o tipos de sorpresas:
a) Sorpresas cuantitativas que se producen, por ejemplo, en las sumas aseguradas o limites de indemnización que se calificarán de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado siempre que no establezcan límites tan reducidos que resulten incompatibles con la propia naturaleza del seguro, porque entonces podrán calificarse de nulas por lesivas.
b) Sorpresas cualitativas que se producirán cuando las condiciones excluyan de cobertura algún riesgo que, por ley o por costumbre, deban entenderse implícitamente incluido en el objeto del seguro. Ello conducirá a calificarán de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado que únicamente podrán ser opuestas a este si han sido destacadas y aceptadas expresamente. Y todo ello, siempre que no excluyan riesgos esenciales a la propia naturaleza del seguro, porque entonces podrán calificarse de nulas por lesivas (el lector interesado puede ver nuestra Guía del Contrato de Seguro, Ed, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor 2018, pág.51 y ss.)
A esos efectos, nos interesa recodar, en la jurisprudencia reciente, la Sentencia núm. 147/2017, de 2 de marzo, de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (Ponente: Excmo. Sr. Francisco Javier Orduña Moreno) (RJ 2017, 667) que ratifica la doctrina jurisprudencial sentada sobre la calificación como cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados de aquellas que restrinjan de forma sorpresiva los efectos previsibles del contenido natural del contrato de seguro y sobre la consiguiente exigencia de que cumplan los requisitos de validez establecidos en el art. 3 de la LCS (ver la entrada de este blog de 07.04.2017 sobre “Cláusulas limitativas por «sorpresivas». Sentencia núm. 147/2017, de 2 de marzo, del Tribunal Supremo”). En parecido sentido, podemos mencionar la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.58/2019, de 29 de enero (Recurso de Casación núm. 2159/2016, Ponente: Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo, JUR 2019\45165) (ver la entrada de este blog de 21.02.2019 sobre “Seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (seguros de D&O). Cláusulas limitativas por contrarias al contenido “natural” de este tipo de seguro. Sentencia núm. 58/2019, de 29 de enero, del Tribunal Supremo”).
Antecedente 2: La cobertura accesoria de defensa jurídica en el seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades (seguros de D&O)
Aun cuando es clara la distinción legal, conviene comenzar reiterando la diferencia entre la defensa jurídica del asegurado accesoria al seguro de responsabilidad civil que asume, en principio, el asegurador, salvo pacto en contrario o conflicto de interés con el asegurado conforme al art.74 de la Ley de Contrato de Seguro y la defensa jurídica del asegurado como cobertura principal y autónoma en el seguro de defensa jurídica conforme al art.76 a) de la Ley de Contrato de Seguro. (al respecto, el lector puede ver la entrada de este blog de 27 de julio de 2019 sobre “Seguro de defensa jurídica. La libre elección de abogado por el asegurado en sentido amplio. Sentencia 373/2019 del Tribunal Supremo”).
Así, en el seguro de responsabilidad civil, el asegurado gozará de la facultad de elegir abogado cuando se pacte en el contrato (lo que suele suceder, por ejemplo, en los seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades, seguros D&O) o se presente una situación de conflicto de intereses con el asegurador, según prevé el pfo.2º del art.74 de la misma Ley de Contrato de Seguro cuando señala: “No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando quien reclame esté también asegurado con el mismo asegurador o exista algún otro posible conflicto de intereses, éste comunicará inmediatamente al asegurado la existencia de esas circunstancias, sin perjuicio de realizar aquellas diligencias que por su carácter urgente sean necesarias para la defensa. El asegurado podrá optar entre el mantenimiento de la dirección jurídica por el asegurador o confiar su propia defensa a otra persona. En este último caso, el asegurador quedará obligado a abonar los gastos de tal dirección jurídica hasta el límite pactado en la póliza” (nos remitimos a la entrada de este blog de17 de julio de 2020 sobre el “Seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (seguro de D&O) de entidades de crédito en crisis. Arbitraje. Cobertura accesoria de defensa jurídica. Una sutil contradicción jurisprudencial y un resultado final perverso”, a la de 21 de febrero de 2019 sobre el “Seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (seguros de D&O). Cláusulas limitativas por contrarias al contenido “natural” de este tipo de seguro. Sentencia núm.58/2019, de 29 de enero, del Tribunal Supremo” y a las previas sobre esta misma materia).
La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 421/2020, de 14 de julio
Esta Sentencia num. 421/2020 de 14 julio (Recurso de Casación 4922/2017, Ponente: Excmo Sr. Eduardo Baena Ruiz, ECLI:ECLI:ES:TS:2020:2500 , RJ\2020\2671) impacta sobre la cobertura accesoria de defensa jurídica en el seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades (seguros de D&O) para calificar una cláusula como limitativa a la vista del límite notoriamente insuficiente y no admitir su válida oposición por la aseguradora al directivo asegurado dado que no reúne los requisitos del art.3 LCS. En concreto, declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a la Sentencia, de fecha 03-10-2017, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en juicio ordinario. Procedemos a comentarla siguiendo el esquema habitual.
Supuesto de hecho
a) El 20 de octubre de 2010, una Sociedad Cooperativa, como tomadora-asegurada y una aseguradora, suscribieron una póliza denominada «Seguro de responsabilidad civil profesional» que cubría -con una suma asegurada de 1,2 millones de euros- la responsabilidad en la que pudieran incurrir los directivos de dicha entidad, entre los cuales se encontraba el demandante D. Pio, que en esa fecha (y desde el año 1978) desempeñaba el cargo de director-gerente.
b) La póliza cubría la responsabilidad civil profesional de los administradores sociales, directores generales, y demás personas que desarrollasen funciones de alta dirección, incluidas las reclamaciones de un asegurado frente a otro. Interesa destacar que el documento de condiciones particulares adicionales contenía la cláusula 2.2.10, en la pág. 6, sobre cobertura de defensa y fianzas que constaba de siete párrafos, el último de los cuales decía: “(…) Cuando se produjera algún conflicto entre Asegurado y Asegurador, motivado por tener que sustentar éste intereses contrarios a los del citado Asegurado, el Asegurador lo pondrá en conocimiento del mismo, sin perjuicio de realizar aquellas diligencias que, por su carácter urgente, sean necesarias para la defensa. En tal caso el Asegurado podrá confiar su defensa jurídica a otros letrados, a su libre elección, quedando el asegurador obligado a abonar los honorarios hasta el límite de 30.000 euros por asegurado con el tope máximo de la suma asegurada«.
c) La Sociedad Cooperativa, reclamó a su director gerente Don Pio, una indemnización de 1.287.309,66 euros; siendo la suma asegurada de 1.200.000 euros.
d) La demanda de responsabilidad civil fue desestimada en todas las instancias (primera instancia y apelación) así como en el recurso de casación ante el TSJ de Aragón. Los honorarios del abogado que se reclaman ascendieron a 121.874,48 euros.
Conflicto jurídico
a) Don Pio presentó demanda contra la aseguradora por la que le reclamaba los honorarios de abogado devengados como consecuencia de la defensa en juicio de la responsabilidad civil exigida a él, y de la que aquella era aseguradora; siéndolo también de la Cooperativa que le exigía responsabilidad civil a Don Pio; por lo que este designó abogado de su libre elección, por entender que existía conflicto de intereses.
b) El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ejea de los Caballeros, dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2017 que estimó parcialmente la demanda hasta el límite de 30.000 euros que se establecía en la póliza de seguro de responsabilidad civil con relación a los gastos de abogado.
c) La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que dictó sentencia el día 3 de octubre de 2017 por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pio contra la sentencia de primera instancia que confirmó. Todo ello por entender que la condición litigiosa era una cláusula delimitadora del riesgo conforme a la siguiente argumentación: “(i) Se parte de la existencia de conflicto de intereses y, por ende, se ha de calificar si la cláusula que fija el tope máximo de 30.000 euros, respecto de los honorarios de letrado de libre elección, es limitativa de derechos o delimitadora del riesgo cubierto. (ii) En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2016 (RJ 2016, 2972) que cita la apelante, se decide sobre un supuesto en que existía conflicto de intereses por asegurar la aseguradora a ambas partes, y de ahí que el asegurado se viese obligado a nombrar abogado para reclamar el daño. Continúa la audiencia que en las Condiciones Particulares de ese supuesto se contemplaba como riesgo asegurado la defensa jurídica sin limitación alguna, y ni en estas ni en las generales se incluía un pacto especial y expresamente aceptado por el asegurado que limitase la responsabilidad en supuestos de conflicto.(iii) Concluye la Audiencia que: «En la póliza litigiosa sí existe tal límite en las condiciones particulares adicionales, que delimitan el contrato de seguro en aspectos varios tales como quiénes sean los asegurados, suma asegurada; siniestro, objeto de seguro y que viene a definir como siniestro amparado la reclamación de asegurado contra asegurado (acción individual y / o social de responsabilidad ), no siendo admisible la alegación de parcial conocimiento o aceptación solo de las condiciones particulares, que pueden beneficiarle. Cita la STS de pleno de esta sala de 11 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6576) y, con fundamento en ella, entiende que la cláusula que se califica es delimitadora del riesgo”.
d) El asegurado demandante interpuso recurso de casación motivado por tres infracciones que coincidían, sustancialmente, en la inaplicación del artículo 3 de la LCS, concurriendo interés casacional al existir jurisprudencia del Tribunal Supremo que se manifiesta en términos contrarios al Fallo de la Sentencia que se recurre, al contener esta último como «ratio decidendi» la consideración como delimitadora del riesgo la cláusula contractual litigiosa que, en caso de conflicto de intereses, establece un límite cuantitativo a la libre designación de letrado por el asegurado, mientras que el Tribunal Supremo ha fijado el carácter limitativo de dichas cláusulas, debiendo cumplir los requisitos formales previstos en el artículo 3 de la Ley del Contrato de Seguro para su validez.
Doctrina jurisprudencial
La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 421/2020, de 14 de julio estima el recurso de casación y, al asumir la instancia, estima parcialmente el recurso de apelación y, por ende, también parcialmente la demanda al entender que la minuta no debe ser calculada sobre la cuantía reclamada por responsabilidad civil (1.287.309,66 euros), sino sobre el quantum de responsabilidad civil cubierto por el seguro, que asciende, según se ha recogido, a 1.200.000 euros. A la minuta resultante se le han de restar, como sostiene la sentencia de primera instancia, 15.193,5 euros, que ya fueron abonados. Y los intereses legales del art. 20 de la LCS lo serán desde el 1 de julio de 2016, según decidió la Audiencia en el auto de 24 de octubre de 2017, que dictó como complemento de la sentencia recurrida.
A este fallo se llega por un razonamiento que pasa por las dos fases siguientes:
a) Presupuesto: Interpretación del artículo 74.2 LCS y el alcance de la defensa jurídica del asegurado
El Fundamento de Derecho Segundo dice: “La STS 646/2010, de 27 de octubre (RJ 2010, 7612) , con antecedentes en la STS 437/2000, de 20 de abril (RJ 2000, 2981) , y la STS 91/2008, de 31 de enero (RJ 2008, 1305) aborda el artículo 74.2 LCS y el alcance de la defensa jurídica del asegurado, frente a la reclamación del perjudicado, en atención al seguro de responsabilidad civil. Afirma lo siguiente: «El artículo 74 LCS regula el deber de dirección jurídica a cargo del asegurado derivado del propio contrato de seguro de responsabilidad civil. Es doctrina de esta sala (SSTS de 31 de enero de 2008 (RJ 2008, 1305) . rc. 5 / 2001) que, por no comprender un seguro de defensa jurídica, el cual ha de ser objeto de contratación independiente (STS de 20 de abril de 2000 (RJ 2000, 2981) ), el seguro de responsabilidad civil se rige, en lo que respecta a la defensa del asegurado que incurre en responsabilidad civil frente a terceros, como es el caso, por el régimen establecido en el artículo 74 LCS, que atribuye al asegurador la simple dirección jurídica del asegurado (lo que la doctrina menor ha denominado en ocasiones como «defensa estricta») frente a la reclamación del perjudicado, siendo de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen. Por el contrario y a diferencia del régimen establecido en el artículo 74 LCS, el seguro de defensa jurídica en sentido estricto obliga al asegurador, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo Judicial o Arbitral, y a prestarle los servicios de asistencia Jurídica Judicial y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro – artículo 76 a) LCS-, teniendo derecho dicho asegurado a elegir libremente el procurador y abogado que hayan de representarle y defenderle en cualquier clase de procedimiento articulo 76 d) LCS”.
b) Decisión: Calificación de la cláusula litigiosa, en cuanto al límite de cobertura, como limitativa de los derechos del asegurado
El Fundamento de Derecho Segundo dice más adelante (advertimos al lector que la negrita es nuestra): “(iv) La anterior doctrina no contraviene la recogida en la STS 481/2016, de 14 de julio (RJ 2016, 2972) , pues la respeta y se limita a matizarla. En efecto, como veníamos manteniendo, el asegurado no elige abogado por su libre voluntad, sino a causa del conflicto de intereses entre él y la aseguradora. Si, no obstante verse compelido a ello, el límite de cobertura resulta insuficiente, como en el caso eran 1500€, ello supone desnaturalizar el contrato de seguro, pues le limita al asegurado la libre designación de abogado que defienda sus intereses, y lo vacía en la práctica de contenido. En estos supuestos sí cabe calificar la cláusula de limitativa del derecho del asegurado y su validez está condicionada al régimen especial de aceptación previsto en el artículo 3 de la LCS. (v) No se le escapa a la sala la dificultad que entraña distinguir entre un límite insuficiente o suficiente, en orden a la calificación de la cláusula. De ahí, que razones de seguridad jurídica harían deseable, siempre con respeto a la autonomía de la voluntad, acudir a un índice de referencia para calificar el límite como delimitador de la cobertura y evitar litigios como el presente. Uno de ellos podría ser, a título de ejemplo, fijar como límite el importe orientativo del baremo de los colegios profesionales. Evidentemente el índice lo será en función del límite de la cobertura del seguro de responsabilidad civil contratado. Esta cláusula, aunque relativa a consumidores y en el marco del seguro de defensa jurídica, previsto en el artículo 76 a) y siguientes de la LCS, fue declarada válida por la STS 401/2010, de 1 de julio. (RJ 2010, 6554) Decimos uno de ellos, pero podría ser cualquier otro índice, que sea claro y transparente, y que esté sujeto a reglas objetivas y sustraídas a la fijación subjetiva y caprichosa por parte de las aseguradoras, de cuya aplicación resulte un límite que permita razonablemente sufragar los gastos de defensa del asegurado. De ese modo se conseguiría un equilibrio entre los intereses del asegurado y de la aseguradora. De una parte los del asegurado, normalmente en contrato de adhesión, que vería satisfecha, de modo efectiva, la tutela de sus derechos, y de otra los de la aseguradora, que soportaría unos gastos razonables, en compensación a no poder hacer uso de sus servicios jurídicos. (vi) Descendiendo al supuesto enjuiciado, y aun reconociendo que el límite fijado es muy superior al de la sentencia de referencia, se constata que se separa ostensiblemente de la cuantía minutada conforme al baremo orientador elaborado por el colegio profesional, en relación con los intereses que se han defendido, esto es, con el quantum de la responsabilidad civil reclamada en la demanda. Consecuencia de lo anterior es que debe ser calificada la cláusula, en cuanto al límite de cobertura, como limitativa de la misma, pues de lo contrario el asegurado vería sensiblemente desnaturalizado el contrato en lo relativo a su defensa jurídica, pues la afrontaría, económicamente, en un tanto por ciento notablemente más elevado que el fijado como límite en la póliza. Esto es, la aseguradora abonaría al asegurado sólo la cuarta parte de lo minutado a éste por su letrado”.