Importancia y peculiaridades de la publicidad bancaria
Cada día percibimos por nuestros sentidos -fundamentalmente vista y oído- cientos de mensajes sobre las pretendidas virtudes de numerosos productos y servicios financieros en general y bancarios en particular que presentan, frente a la publicidad de otros tipos de servicios y productos, algunos rasgos particulares que merecen ser resaltados, exigen una regulación específica y podemos sintetizar en los tres siguientes:
a) Su importancia cuantitativa para cada economía doméstica o empresarial porque comprometen partes sustanciales de sus respectivos patrimonios.
b) Su riesgo implícito, porque los productos y servicios financieros en general y bancarios en particular se proyectan hacía un futuro casi siempre incierto que, por ende, puede degenerar en siniestros que malbaraten las inversiones realizadas; como así lo muestra la frecuentísima litigiosidad en este ámbito.
b) Su exigibilidad porque, en el caso de la publicidad dirigida al consumidor financiero, su contenido se integra –ope legis, en virtud de la Ley del Consumidor- en el contenido del contrato que resulta exigible al empresario financiero. Rasgo que resulta particularmente relevante a la vista de la gran conflictividad de la contratación bancaria en los últimos años.
Es por lo anterior por lo que nos parece particularmente oportuno dar cuenta de la nueva regulación de la publicidad bancaria contenida en la Circular 4/2020 del Banco de España.
Contexto: la transparencia de los servicios y operaciones bancarias y la protección de la clientela
La normativa sobre transparencia bancaria encuentra su base legal en el art. 5 de la LOSSEC y su desarrollo reglamentario en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (modificada por la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril). En general, la normativa de protección del cliente de los servicios bancarios trata de paliar los efectos que produce la asimetría y su consiguiente desventaja informativa respecto de la entidad de crédito contratante, fomentando la transparencia en las relaciones entidad-cliente a lo largo de todo el tracto de la negociación bancaria.
La regulación de la transparencia y la protección del cliente de servicios bancarios establece dos tipos de normas:
a) Normas generales que afectan a todo tipo de servicios bancarios y que regulan la forma en que las entidades de crédito deben establecer los componentes fundamentales de su remuneración (comisiones y tipos de interés) y la información que deben suministrar a los clientes, tanto en la fase precontractual como en la contractual, precisando el contenido de las comunicaciones al cliente de las explicaciones adecuadas y del asesoramiento en materia bancaria, con particular atención a los servicios bancarios vinculados a otros servicios financieros o no financieros.
b) Normas especiales que se refieren a determinadas operaciones bancarias, bien sean operaciones pasivas, tales como los depósitos a la vista o a plazo; u operaciones activas, tales como créditos, préstamos y servicios de pago, con particular atención al préstamo responsable, a los créditos y préstamos hipotecarios a los créditos al consumo y a los servicios de pago. En cada caso se establece la información adicional que la entidad de crédito ha de proporcionar al cliente sobre los tipos de interés aplicables y otros aspectos de la operación, así como la documentación contractual y las garantías del acto de otorgamiento de la respectiva operación bancaria.
Dentro de esta regulación de la transparencia de los servicios bancarios se puede incluir la regulación de la publicidad de estos, contenida en la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios (modificada por la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril) y -hasta ahora- en la Circular 6/2010, de 28 de septiembre, del Banco de España (Ver nuestra Guía de La Contratación Bancaria y Financiera, Ed. Thomson Reuters Aranzadi Madrid 2020).
La Circular 4/2020, de 26 de junio, del Banco de España, sobre publicidad de los productos y servicios bancarios
Contenido y vigencia
En el BOE núm. 193, del miércoles 15 de julio de 2020 se publicó la Circular 4/2020, de 26 de junio, del Banco de España, sobre publicidad de los productos y servicios bancarios que se compone de 9 Normas, un Anejo y varias disposiciones complementarias: una disposición adicional que introduce una obligación de notificación de inicio de actividad publicitaria para aquellas entidades que realicen por primera vez publicidad sobre productos y servicios bancarios en territorio español, una disposición transitoria que prevé que mantendrán su vigencia los efectos de las comunicaciones de adhesión a sistemas de autorregulación publicitaria remitidas al Banco de España con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Circular; y y una disposición final primera donde se introducen modificaciones a la Circular 6/2001, de 29 de octubre, sobre titulares de establecimientos de cambio de moneda, al objeto de actualizar y reforzar las obligaciones de transparencia exigibles a los establecimientos que realicen operaciones de compra y venta de billetes extranjeros o cheques de viajero contra euros y una disposición final segunda que prevé la elaboración por el Banco de España de las especificaciones técnicas que deberá reunir el registro interno de las entidades, con arreglo a un formato normalizado, al objeto de asegurar una interpretación de la norma coherente y armonizada y de facilitar la adaptación de los procedimientos internos.
La disposición final tercera de la Circular establece que entrará en vigor el 15 de octubre de 2020, sin perjuicio de las salvedades previstas en la misma disposición y de que lo dispuesto en la disposición adicional única entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE.
Objeto y finalidad
La Circular 4/2020 desarrolla lo establecido en la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y, por consiguiente tiene por objeto desarrollar las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria que se refiera a productos y servicios bancarios, incluidos los servicios de pago, distintos de los instrumentos financieros y servicios de inversión. Esta última actividad publicitaria se regula en la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión (Norma 1. Objeto).
En consecuencia, resulta esencial empezar por determinar qué se entiende por publicidad bancaria -a la que se extiende el ámbito objetivo de la Circular 4/2020 (Norma 3)- noción que se precisa mediante dos operaciones típicas:
a) La inclusión, a título principal, de la actividad publicitaria, dirigida a clientes o potenciales clientes en territorio español, en la que se ofrezcan productos o servicios bancarios o se divulgue información sobre ellos; que se extiende a la actividad publicitaria en la que se llame la atención del público sobre servicios de gestión, o de otro tipo, que presten las entidades con carácter adicional o en relación con otros productos o servicios bancarios.
b) La exclusión -conforme a lo previsto en el artículo 2.2 de la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio- de la actividad publicitaria sobre productos o servicios bancarios que consista en “las campañas o piezas publicitarias dirigidas exclusivamente a divulgar información corporativa, como la relacionada con la situación y gestión de la entidad (estructura organizativa, indicadores fundamentales de carácter financiero y no financiero, responsabilidad social corporativa, etc.) o su objeto social, con el propósito de darse a conocer al público; los contenidos informativos que resulten precisos para la contratación de un producto o servicio bancario, o para la realización de una operación, tales como la información precontractual y contractual, incluidas en las páginas de contenido general o transaccionales del sitio web de la entidad que den soporte a la ejecución de dichas operaciones; las informaciones, ejemplos, simulaciones o advertencias legales sobre las características específicas de las concretas operaciones solicitadas por el usuario (coste, plazos de ejecución, etc.) incluidas en las páginas transaccionales del sitio web de la entidad que den soporte a la ejecución de dichas operaciones”. Además, “las comunicaciones sobre los productos o servicios bancarios contratados que las entidades vienen obligadas a facilitar a sus clientes en el marco de la relación contractual, así como las que contengan únicamente información relativa a sus funcionalidades técnicas u operativas, se regirán por lo previsto en su normativa específica”
En particular, la Circular 4/2020 es consciente de la digitalización bancaria, como lo demuestra cuando en el Epígrafe V de su Anejo -dedicado a establecer los “principios y criterios a los que debe ajustarse la actividad publicitaria sobre productos y servicios bancarios”- se refiere a la publicidad en medios digitales y redes sociales.
Estructura de la publicidad bancaria
a) Elementos subjetivos
En términos generales, la Circular 4/2020 se aplicará a la actividad publicitaria que realicen las entidades de crédito, las entidades de dinero electrónico, las entidades de pago, los establecimientos financieros de crédito, incluidos los autorizados para operar como entidades de pago híbridas o entidades de dinero electrónico híbridas, los prestamistas inmobiliarios, los intermediarios de crédito inmobiliario o los representantes designados, según se definen en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; y -con un alcance limitado- las entidades anteriores que estén autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea o en un tercer Estado, cuando operen en España mediante sucursal, agente o intermediario establecido en territorio nacional.
En especial, destaca la definición del «Proveedor de servicios» como “el tercero que realiza un proceso, servicio o actividad para la entidad, o partes de estos, en el ámbito de la actividad publicitaria, con arreglo a un contrato publicitario, según se regulan en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, un contrato de prestación de servicios o un acuerdo de externalización”.
b) Elementos objetivos
Existen varias “piezas” que componen la estructura regulatoria de la publicidad bancaria -definidas en la Norma 2 de la Circular- de las que debemos destacar las siguientes:
a) «Campaña publicitaria», definida como el “conjunto de actuaciones que tienen por objetivo publicitar un producto o servicio bancario a través de una única pieza o de una serie de piezas publicitarias diferentes, pero agrupadas en el tiempo y relacionadas entre sí, que se difunden a través de diversos medios durante un período concreto”.
b) «Comunicación comercial», definida como “cualquier forma de transmisión de información, verbal o visual, destinada a promocionar, directa o indirectamente, a través de textos, imágenes y/o sonidos, la contratación de productos y servicios bancarios”.
c) «Mensaje publicitario», definido como “información incluida en una comunicación comercial que se dirige a captar la atención del destinatario con el objetivo de que este adquiera o utilice un producto o servicio bancario”.
d) «Pieza publicitaria», definida como ”formato específico (cuña, anuncio televisivo, banner, cartelería, etc.) a través del cual se transmite un mensaje publicitario en función del medio de comunicación o soporte publicitario utilizado”
e) «Pieza publicitaria con contenido diferencial», definida como “formato específico, diseñado en el marco de una campaña publicitaria para ser difundido a través de un medio de comunicación o soporte publicitario concreto, en el que los textos incluidos en el mensaje publicitario que puedan afectar a la adecuada comprensión de las características del producto o servicio bancario ofertado (en particular, los datos informativos relativos a su naturaleza, su coste o rentabilidad y las advertencias legales, o sus condiciones de visibilidad) difieren de manera esencial de los de otras piezas publicitarias diseñadas en ese mismo formato y para esa misma campaña (por ejemplo, introduciendo nuevas condiciones o requisitos para acceder al producto o servicio bancario o variando significativamente la forma de presentar la información). A estos efectos, se entenderá que las piezas publicitarias que sean variaciones de otra pieza, en las que simplemente se actualicen las condiciones económicas ofertadas o se omita parte de la información a fin de adaptarla a distintos tamaños o espacios de duración, no tienen la consideración de pieza publicitaria con contenido diferencial, sin perjuicio de la obligación de la entidad de asegurar que estas cumplen con lo previsto en la circular”.
.Funcionamiento de la publicidad bancaria
El sistema de funcionamiento de la publicidad bancaria se basa en un principio de doble control:
a) Autocontrol por la entidad bancaria o financiera
Se establece en el Capítulo II (normas 5 a 8) de la Circular 4/2020 y se basa en 4 principios que son:
a.1) Diseño normalizado del mensaje publicitario por la entidad bancaria o financiera
En este sentido, la publicidad de los productos y servicios bancarios deberá respetar las previsiones específicas de la Circular y las genéricas establecidas en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal y en las demás normas reguladoras de la publicidad de general aplicación; en las normas reguladoras de los productos y servicios bancarios que contengan disposiciones específicas en relación con la actividad publicitaria, y en la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio.
Las previsiones específicas a las que deben sujetarse las entidades cuando diseñen las campañas publicitarias y cada una de las piezas publicitarias que las integran se fijan en el Anejo de la Circular que establece los “principios y criterios a los que debe ajustarse la actividad publicitaria sobre productos y servicios bancarios” a cuyo comentario dedicaremos la próxima entrada de este blog en la materia. Se establece un principio de adecuación de estos principios y criterios ya que las entidades deberán “tener en cuenta en cuenta, en todo caso, la naturaleza y la complejidad del producto o servicio bancario ofrecido, las características de los medios de difusión utilizados y el público objetivo al que se dirijan”.
.
a.2) Control interno de la política de comunicación comercial
A tal efecto, cada entidad deberá contar con una política de comunicación comercial que cumpla dos requisitos:
a.2.1) En general, garantice el adecuado cumplimiento de lo previsto en la Circular.
a.2.2) En particular, dicha política recogerá expresamente “una descripción de la actividad publicitaria desarrollada por la entidad; (…) la designación de las áreas funcionales de la entidad que sean responsables de la revisión interna de las piezas publicitarias a los efectos de llevar a cabo un adecuado control del contenido de las campañas; una descripción detallada de los procedimientos y controles internos establecidos por la entidad para proteger los legítimos intereses de la clientela y gestionar los riesgos derivados de su actividad publicitaria, en la que se especificará el modo en el que se garantiza el conocimiento de la política de comunicación comercial por parte de todas las áreas involucradas en dicha actividad«. Como parte de estos controles, se incluirán, entre otros, los necesarios para lograr los objetivos establecidos en la misma Circular, etc.
En la política de comunicación comercial se designarán las áreas funcionales de la entidad responsables de controlar la adecuación y la eficacia de aquella y de los procedimientos y los mecanismos de control – que serán, en todo caso, proporcionados al tamaño y a la estructura de la entidad, así como al carácter, escala y complejidad de su actividad publicitaria- establecidos con el fin de gestionar los riesgos derivados de la actividad publicitaria, que serán objeto de revisión periódica de conformidad con el marco de control interno y de gestión de riesgos definido por la entidad.
A los efectos del cumplimiento y responsabilidad de la política de comunicación comercial, resulta especialmente relevante la previsión de expresa de que “el órgano de administración será responsable de aprobar la política de comunicación comercial, que deberá contar con el informe favorable del órgano que desempeñe la función de cumplimiento normativo y mantenerse debidamente actualizada y a disposición del Banco de España”. En este mismo sentido, la entidad será responsable de la difusión de las piezas publicitarias en los términos previstos por las áreas funcionales de la entidad responsables de su revisión interna.
Por último, para evitar equívocos entre la clientela y contaminaciones informativas, resulta particularmente relevante la exigencia de que cada entidad establezca los medios y cauces oportunos para retirar en un plazo razonable la publicidad de productos o servicios que ya no estén disponibles al público.
a.3) Registro de la publicidad
A tal efecto, las entidades deberán mantener un registro interno, debidamente actualizado y a disposición del Banco de España, en el que anotarán y conservarán toda la documentación correspondiente a cada una de las campañas publicitarias difundidas por la entidad, con el detalle establecido en la Circular.
a.4) Eventual adhesión a sistemas de autorregulación publicitaria
El cumplimiento de la normativa sobre publicidad bancaria puede facilitarse notablemente para las entidades financieras porque “se presumirá que las entidades que se hayan adherido voluntariamente a sistemas de autorregulación publicitaria que cumplan con lo dispuesto en el artículo 37.4 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, disponen de los procedimientos y controles internos previstos en la norma 6.1.d).1.º, siempre que los códigos de conducta de los referidos sistemas de autorregulación hagan propios los principios y criterios recogidos en el anejo e incluyan medidas de autorregulación previa de los contenidos publicitarios”; todo ello sin perjuicio de permanecer sujetas a los deberes de diseño y autoconrol individual de los requisitos de la política de comunicación comercial y de la obligación de la entidad de llevar a cabo una revisión interna de las piezas publicitarias.
b) Control externo por el Banco de España
El Capítulo III de la Circular (Norma 9) regula el sistema de supervisión de la actividad publicitaria de las entidades bancarias y financieras por parte del Banco de España y el procedimiento para requerir el cese o la rectificación de la publicidad bancaria.