Relevancia del FASEE
El Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE) ha sido objeto de una particular atención por parte de este blog desde su creación por el Real Decreto-ley 25/2020 convencidos, como estamos, de que puede ser un instrumento utilísimo -siempre que se utilice de forma adecuada, sin «contaminaciones políticas»- para ayudar a que nuestras empresas estratégicas que puedan verse en dificultades a resultas de la pandemia del COVID 19 remonten la profunda crisis económica en la que estamos sumidos y cuyo recrudecimiento se atisba -cual tsunami tenebroso- en el horizonte. En este sentido, el lector interesado puede consultar las entradas de 8 y 9 de julio de 2020 sobre el “El impacto del Real Decreto-ley 25/2020 en el sistema financiero” y de 27 y 28 del mismo mes de julio de 2020 sobre “EL FONDO APOYO A LA SOLVENCIA DE EMPRESAS ESTRATÉGICAS (FASEE): Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de julio de 2020, por el que se establece su funcionamiento”.
Es por lo anterior por lo que nos parece oportuno completar dichas entradas dando cuenta de dos novedades regulatorias relevantes que afectan al FASEE y que son:
La aprobación por la Comisión Europea del FASEE para proporcionar apoyo en forma de deuda y capital a las empresas afectadas por el brote de coronavirus
En primer lugar, damos cuenta de que, el pasado 3 de agosto, se publicó la decisión de la Comisión Europea de aprobar el FASEE con un presupuesto de 10.000 millones de euros que invertirá a través de instrumentos de deuda y capital en empresas estratégicas activas en España afectadas por el brote de coronavirus. El FASEE se aprobó en el marco del marco temporal de ayudas estatales. El anuncio especifica que el apoyo adoptará la forma de instrumentos de deuda y recapitalización.
La Comisión constató que esta medida del Gobierno español se ajusta a las condiciones establecidas en el Marco temporal y concluyó que la medida es necesaria, apropiada y proporcionada para remediar una perturbación grave en la economía de un Estado miembro, de conformidad con el artículo 107, apartado 3, letra b), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y las condiciones establecidas en el Marco Temporal. Sobre esta base, la Comisión aprobó la medida con arreglo a las normas de la UE sobre ayudas estatales. En concreto, la vicepresidenta ejecutiva, Margrethe Vestager, encargada de la política de competencia, declaró: “La crisis del coronavirus ha golpeado duramente a la economía española. El Fondo Español de Apoyo a la Solvencia tiene como objetivo desbloquear un apoyo de capital de 10.000 millones de euros a empresas españolas facilitando su acceso a la financiación en estos tiempos difíciles. El esquema asegura que el Estado sea suficientemente remunerado por el riesgo asumido por los contribuyentes, que existan incentivos para que el Estado salga lo antes posible y que el apoyo venga con condiciones, incluida la prohibición de dividendos, pagos de bonificaciones y nuevas medidas para limitar las distorsiones de la competencia. Seguimos trabajando en estrecha cooperación con los Estados miembros para encontrar soluciones viables para mitigar el impacto económico del brote de coronavirus, de acuerdo con las normas de la UE «.
En este sentido, recordamos que el art.2.16 del RDL 25/2020 advierte expresamente que “las operaciones financiadas por el Fondo se ajustarán a la normativa de Ayudas de Estado de la Comisión Europea y en particular, a la Comunicación de la Comisión Europea sobre el Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19”.
(El lector interesado en profundizar en el conocimiento de este Marco puede ver la entrada de este blog del pasado 14 de mayo de 2020 sobre la “Comunicación de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2020 sobre el “Marco temporal de medidas de ayuda estatal para apoyar la economía en el brote actual de COVID-19”. ¿Una puerta abierta a las nacionalizaciones de empresas en la UE?”; así como nuestro estudio sobre “Ayudas estatales frente al COVID-19 y nacionalizaciones de empresas privadas en la Unión Europea Comunicaciones de la Comisión Europea” publicado en el Diario La Ley, Nº 9639, Sección Tribuna, 25 de Mayo de 2020).
El desarrollo de las normas de funcionamiento del FASEE por el Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto
En segundo lugar, damos cuenta de que el Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, en su Disposición adicional novena desarrolla algunas normas de “Funcionamiento del fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas creado por Real Decreto Ley 25/2020”.
Antes de entrar en el detalle de tales normas, debemos destacar un aspecto técnico-jurídico por completo original que consiste en que aquella Disposición adicional comienza insertando tales normas en un contexto normativo que podemos calificar de “atormentado” cuando dice: “Sin perjudico de lo previsto en la normativa mercantil que resulte de aplicación, y de conformidad con lo previsto en el apartado cinco del anexo II del Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros el 21 de julio de 2020 relativo al funcionamiento del fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas (…)”. Y calificamos de ligeramente “atormentado” al contexto normativo porque no solo habrá que determinar cómo se resuelven los eventuales conflictos con “la normativa mercantil que resulte de aplicación”, aunque imaginamos que será aplicando el criterio de especialidad; sino que nos encontramos, además, con un rasgo tan contrario al principio de jerarquía normativa de que un RDL desarrolla una previsión de un Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros.
Una vez repuestos del susto regulatorio, podemos clasificar las nuevas normas de funcionamiento del FASEE en las siguientes categorías:
a) Normas de disponibilidad de los títulos y derechos en que se materialicen las operaciones financiadas con cargo al FASEE
En este sentido, se establece que “el Consejo Gestor podrá libremente acordar la cesión a un tercero de los títulos y derechos en que se materialicen las operaciones financiadas con cargo al Fondo, a través de un procedimiento abierto a compradores potenciales, asegurando la igualdad de trato, o mediante la venta en un mercado organizado”. Añadiendo dos previsiones relevantes: La primera consiste en que el Consejo Gestor “podrá ofrecer, en su caso, preferencia en la adquisición a los socios o accionistas de la empresa”; y la segunda en que “si el Estado vende su participación a un precio inferior al establecido en el punto 5.2. del anexo II del mencionado Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros el 21 de julio de 2020, las reglas previstas en el apartado 6 del citado anexo II de dicho Acuerdo se aplicarán durante el plazo de 4 años contados a partir de la concesión del apoyo estatal”.
b) Restricciones a la actuación de las empresas beneficiarias del FASEE
Estas restricciones se establecen de conformidad con lo previsto en el apartado seis del anexo II del Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros el 21 de julio de 2020 y su marco temporal alcanzará hasta el reembolso definitivo del apoyo público temporal recibido con cargo al Fondo para reforzar su solvencia, sin perjuicio de que estas restricciones quedarán sujetas a las adaptaciones que pudiera introducir ulteriormente el Marco Temporal de la UE.
Por otro lado, las empresas beneficiarias del FASEE deberán adoptar los acuerdos sociales o, en su caso, las modificaciones estatutarias que aseguren debidamente el cumplimiento de las restricciones siguientes:
b.1) Restricciones competenciales ya que, “mientras no se haya amortizado al menos el 75 % de las medidas de recapitalización en el contexto de la COVID-19, se impedirá a la empresa beneficiaria adquirir participaciones superiores a 10 % de empresas activas en el mismo sector o en mercados ascendentes o descendentes, salvo que el beneficiario no ostente la condición de gran empresa, según el Anexo I del Reglamento (UE) n.º 651/2014 de la Comisión Europea, o cuente con la preceptiva autorización de la Comisión Europea a solicitud del Consejo Gestor del Fondo”.
b.2) Restricciones de dividendos a los socios puesto que existirá una “prohibición de distribuir dividendos, abonar cupones no obligatorios o adquirir participaciones propias, salvo las de titularidad estatal por cuenta del Fondo«.
b.3) Restricciones de remuneración a los administradores, puesto que “hasta el reembolso del 75 % del apoyo público temporal con cargo al Fondo, la remuneración de los miembros del Consejo de Administración, de los Administradores, o de quienes ostenten la máxima responsabilidad social en la empresa, no podrá exceder de la parte fija de su remuneración vigente al cierre del ejercicio 2019. Las personas que adquieran las condiciones reseñadas en el momento de la recapitalización o con posterioridad a la misma, serán remuneradas en términos equiparables a los que ostentan similar nivel de responsabilidad. Bajo ningún concepto se abonarán primas u otros elementos de remuneración variable o equivalentes”.