Un antecedente un tanto paradójico: la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 sobre el eventual carácter abusivo del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH)
En la entrada de este blog de 4 de marzo de 2020 –titulada “El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH): Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020″- dimos cuenta de la que calificamos como “crónica de una sentencia anunciada” a la vista de a la vista de la publicación, el 10 de septiembre de 2019, de las Conclusiones del Abogado General del TJUE, Sr. Maciej Szpunar en el asunto C-125/18 (Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia, S.A.) –de las que también dimos cumplida cuenta en las entradas de los días 12 y 13 de septiembre del pasado año 2019, tituladas “El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH): Conclusiones del Abogado General del TJUE de 10 de septiembre de 2019” dábamos cuenta -bajo la pregunta de “¿El anuncio de un nuevo tsunami en el mercado hipotecario español?”.
Y aquel vaticinio lo hicimos sobre la base de la regla de normalidad estadística que dice que, si bien es cierto que las Conclusiones del Abogado General del TJUE no vinculan a la Sala en el momento de dictar sentencia, también lo es que existe una regla que muestra que el TJUE, a la hora de dictar sentencia, suele seguir la orientación de aquellas conclusiones. Lo que nos llevaba a plantear una paradoja muy interesante en pura lógica jurídica que denominábamos “el precedente inverso de las cláusulas suelo”.
Pues bien, como era previsible, la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de la UE de 3 de marzo de 2020 (asunto C‑125/18,Marc Gómez del Moral Guasch v. Bankia, S. A.) cumplió la hipótesis de normalidad estadística y, compartiendo el criterio del Abogado General y contradiciendo la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de que el uso del IRPH como tipo de interés variable no es una presunción de validez en contra de su abusividad, sino que la cláusula en cuestión quedará sometida al control judicial de transparencia material, con las consecuencias pertinentes en caso de declaración de su nulidad por abusiva.
Ahora, si calificamos ahora aquel caso de antecedente un tanto paradójico de la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-81/19) que nos disponemos a comentar es porque veremos que, en ella, el TJUE sostiene sustancialmente la validez del uso de una norma legal y su ajenidad al control de abusividad. Si bien es cierto que, en este caso, no procede hablar de un “agravio comparativo” en sentido propio, a la vista de la diversidad de circunstancias entre ambos casos, ya que, en este litigio, no estamos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sino ante un contrato de crédito al consumo; ni ante índice de interés variable, sino ante un límite legal de endeudamiento de los prestatarios.
La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 2020 (asunto C-81/19, SC Banca Transilvania S.A.)
- Identificación
Esta Sentencia resuelve una petición de decisión prejudicial que se planteó por el Tribunal Superior de Cluj (Rumanía), que tiene por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE y por subyacente un litigio entre dos clientes consumidores y el banco SC Banca Transilvania SA por otra, en relación con el carácter supuestamente abusivo de una cláusula del contrato de préstamo de refinanciación celebrado entre dichas partes, denominado en moneda extranjera.
El marco jurídico ha sido, en cuanto al Derecho de la Unión, diversos preceptos de la Directiva 93/13; y, en cuanto al Derecho rumano, el artículo 1578 Código Civil que establecía, en el momento de los hechos: «La obligación que nace de un préstamo dinerario tendrá siempre el importe numérico indicado en el contrato. Si la moneda se revalorizara o depreciara antes del vencimiento, el deudor deberá restituir el importe numérico prestado y solo estará obligado a devolver dicho importe en las monedas de curso legal en la fecha del pago.»
- Supuesto de hecho del litigio subyacente
a) El 31 de marzo de 2006, las partes celebraron un contrato de crédito al consumo mediante el cual el banco un préstamo por un importe de 90 000 lei rumanos (RON) (aproximadamente 18 930 euros).
b) El 15 de octubre de 2008, estas mismas partes celebraron un contrato de crédito en francos suizos (CHF) para la refinanciación del contrato inicial. Este último se refería a un importe de 65 000 CHF (aproximadamente 42 139 euros), es decir, aproximadamente 159 126 RON al tipo de cambio que existía entre esas monedas en la fecha de la firma de dicho contrato.
c) En virtud del Reglamento Interno de Banca Transilvania, el nivel máximo autorizado de endeudamiento era del 55 % de la capacidad financiera de los prestatarios. Por lo que respecta a los clientes, este umbral se calculó tomando en consideración el tipo de cambio del franco suizo respecto al leu rumano vigente antes de la firma del contrato de refinanciación que representaba, en la fecha de la celebración del préstamo, el 35,04 % de sus ingresos.
d) La cláusula 4, apartado 1, de las condiciones generales del contrato de refinanciación estipulaba que todo pago efectuado en virtud de dicho contrato debía abonarse en la moneda en la que está denominado el préstamo. También se precisaba que el prestatario podía solicitar al banco, en determinadas condiciones, que el préstamo fuera denominado en una nueva moneda sin que, no obstante, este estuviera obligado a acceder a tal solicitud. Se preveía además que el banco estaba apoderado para proceder al cambio, en nombre y por cuenta del prestatario, para liquidar las obligaciones de pago vencidas, utilizando su propio tipo de cambio.
e) Las fluctuaciones del tipo de cambio CHF/RON entre el mes de octubre de 2008 y el mes de abril de 2017 hicieron aumentar en 117 760 RON (aproximadamente 24 772 euros) la cantidad tomada en préstamo por los clientes.
- Conflicto jurídico en el litigio subyacente
a) El 23 de marzo de 2017, los clientes interpusieron una demanda ante el Tribunal Especializado de Cluj, Rumanía) con el objeto de que se declarara, en particular, el carácter abusivo de la cláusula 4, apartado 1, de las condiciones generales del contrato de refinanciación; sosteniendo, además, que Banca Transilvania había incumplido su obligación de información al no haberles advertido, durante la negociación y celebración de dicho contrato, del riesgo que implicaba la conversión del contrato inicial a una moneda extranjera. A lo anterior añadían que la cláusula de devolución en moneda extranjera crea un desequilibrio en detrimento de los prestatarios, al ser estos los únicos que soportan el riesgo del tipo de
cambio.
b) El Tribunal Especializado de Cluj estimó parcialmente la demanda, al desestimar, en particular, la solicitud relativa a la estabilización del tipo de cambio CHF/RON vigente en la fecha de la firma del contrato de refinanciación. A tal efecto, dicho órgano jurisdiccional consideró, primero, que la cláusula 4, apartado 1, de las condiciones generales del contrato de refinanciación reflejaba el principio denominado del «nominalismo monetario», consagrado en el artículo 1578 del Código Civil y estaba comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 dado el carácter no imperativo sino supletorio de dicha disposición; por lo que procedía examinar el carácter abusivo de esa cláusula. Y, segundo, a raíz de dicho examen, comprobó que la referida cláusula estaba redactada en términos claros y comprensibles y que Banca Transilvania había cumplido su obligación de información, toda vez que esta no había podido prever las importantes variaciones del tipo de cambio CHF/RON.
c) Tanto los consumidores como Banca Transilvania interpusieron recurso de apelación contra dicha sentencia ante el Tribunal Superior de Cluj, (Rumanía). En particular, Banca Transilvania alega que la cláusula 4, apartado 1, de las condiciones generales del contrato de refinanciación, según la cual todo pago efectuado en virtud de dicho contrato debía abonarse en la moneda en la que se estaba denominado el préstamo, forma parte del objeto principal de dicho contrato y refleja, además, una disposición legislativa imperativa, en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, que no puede ser objeto de control de su carácter abusivo.
d) El Tribunal Superior de Cluj, (Rumanía) planteó ante el TJUE 4 cuestiones prejudiciales.
- Declaración del TJUE
El Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara (las negritas de todas las transcripiciones son nuestras):
“El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual que no ha sido objeto de negociación individual, pero que refleja una norma que, con arreglo al Derecho nacional, se aplica entre las partes contratantes cuando estas no hayan pactado otra cosa, no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva”.
La declaración que acabamos de transcribir se fundamenta, esencialmente, en los apartados siguientes:
“23 Es preciso recordar que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, que se refiere a las cláusulas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, establece una exclusión del ámbito de aplicación de esta (sentencia de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank y OTP Faktoring, C-51/17, EU:C:2018:750, apartado 52).
24 Esta exclusión es de interpretación estricta y su aplicación requiere que concurran dos requisitos, a saber, por un lado, la cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y, por otro, esta disposición debe ser imperativa (véase, en este sentido, la sentencia de 3 marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartados 30 y 31 y jurisprudencia citada).
25 Tal como resulta del décimo tercer considerando de la Directiva 93/13, la expresión «disposiciones legales o reglamentarias imperativas» que aparece en el artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva incluye también las normas que, con arreglo a Derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 26, y de 3 de abril de 2019, Aqua Med, C-266/18, EU:C:2019:282, apartado 29).
26 El Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que esa exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos (véanse las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 28, y de 20 septiembre de 2018, OTP Bank y OTP Faktoring, C-51/17, EU:C:2018:750, apartado 53).
27 Por lo tanto, el hecho de que el legislador nacional haya establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos no constituye un requisito para la aplicación de la exclusión prevista en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, sino la justificación de tal exclusión. (…)
34 Como se ha señalado en el apartado 25 de la presente sentencia, la expresión «disposiciones legales o reglamentarias imperativas», en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, incluye, habida cuenta del considerando 13 de esta, también normas supletorias, es decir, las que, con arreglo a Derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo. Pues bien, desde este punto de vista, dicha disposición no establece ninguna distinción entre, por un lado, las disposiciones que se aplican independientemente de la elección de las partes contratantes y, por otro, las disposiciones supletorias.
35 A este respecto, por una parte, la circunstancia de que sea posible apartarse de una disposición de Derecho nacional supletoria carece de pertinencia a efectos de comprobar si una cláusula contractual que refleja tal disposición está excluida, en virtud del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, del ámbito de aplicación de dicha Directiva.
36 Por otra parte, el hecho de que una cláusula contractual que refleja una de las disposiciones previstas en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 no haya sido objeto de negociación individual no afecta a su exclusión del ámbito de aplicación de dicha Directiva. En efecto, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, la falta de negociación individual es un requisito relativo a la apertura del control del carácter abusivo de una cláusula que no puede tener lugar cuando la cláusula contractual no esté comprendida en su ámbito de aplicación”.
Reflexión final, una vez más, sobre la discrepancia de la jurisprudencia del TJUE y la de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo a la vista de algunos fenómenos sorprendentes
Poníamos punto final a la entrada de este blog del pasado lunes, 22 de julio de 2020, en la que comentábamos la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 –dictada en los asuntos Caixabank, S. A. (C-224/19) y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. (C-259/19)- que versaba sobre el carácter abusivo de la comisión de apertura de los préstamos hipotecarios y la restitución al consumidor de los gastos pagados en el caso de declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos con una “reflexión final sobre el impacto diferencial de las peticiones de decisión prejudicial planteadas ante el TJUE por las sucesivas instancias jurisdiccionales: el doble y paradójico efecto sobre nuestra jurisprudencial civil” en la que sosteníamos que las peticiones intermedias -de Juzgados de Primera instancia y de Audiencias Provinciales- de decisiones prejudiciales ante el TJUE podían tener un impacto negativo en la pirámide de depuración lógica de criterios jurisprudenciales en su propio planteamiento y dañan directamente ese sistema lógico-jurídico de depuración de criterios jurisprudenciales cuando aquellas peticiones -en su propio planteamiento- contradicen la jurisprudencia plenaria de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y la Sentencia del TUE en cuestión las responde contradiciendo aquella doctrina jurisprudencial previamente sentada por el Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Esta reflexión seguía una senda que ya habíamos transitado en la entrada del pasado 23 de diciembre de 2019 titulada “Porqué considero que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene siendo errónea respecto de la sentada, en determinados casos, por nuestro Tribunal Supremo: A propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 19 de diciembre de 2019”. Camino que iniciamos con la entrada del 13 de noviembre de 2019 sobre el “Proceso monitorio, requerimiento de pago europeo y examen de las cláusulas abusivas por el juez: Conclusiones de la abogada general del TJUE de 31 de octubre de 2019”.
En esencia, en esta serie de entradas –lejos de articular una suerte de nacionalismo judicial antieuropeo- hemos intentando aplicar criterios de lógica jurídica básica y, para ello -sin desconocer la regla básica de la primacía del Derecho y la Jurisprudencia comunitarios sobre los nacionales- nos hemos preguntado -en alta voz- en qué medida el mecanismo de las cuestiones prejudiciales puede llegar a producir una suerte de “bypass” a la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo por iniciativa de un Juzgado de Primera Instancia o de una Audiencia Provincial, con el efecto inevitablemente erosivo que ello tiene sobre el principio lógico jurídico de depuración piramidal de criterios jurisprudenciales.
A modo de conclusión de estas reflexiones, la discrepancia ocasional de la jurisprudencia del TJUE y la de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo en el ámbito de los contratos de préstamo bancario de dinero nos suscita una cierta paradoja que podemos expresar en los términos siguientes.
Debemos partir de los tres elementos jurídicos esenciales para evaluar aquella discrepncia que son: alguna Sentencia de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo, las respectivas Conclusiones del Abogado General del TJUE y la correspondiente Sentencia del TJUE.
Tomando en consideración dichos factores, llegamos a la conclusión que la regla de la normal alineación de las Conclusiones del Abogado General del TJUE y la Sentencia del TJUE se ha mantenido, en algunos casos, para contradecir la jurisprudencia plenaria de nuestro Tribunal Supremo; pero no se ha cumplido, en otros casos, para alcanzar idéntico resultado de contradecir la jurisprudencia plenaria de nuestro Tribunal Supremo. Así, vemos:
a) En el caso de la retroactividad limitada o absoluta de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo por abusivas; la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo y las Conclusiones del Abogado General del TJUE mantuvieron el criterio de la retroactividad limitada (enunciado A); mientras que la Sentencia del TJUE rompió la normalalineación para sostener la retroactividad absoluta (enunciado B).
b) En el caso de la validez del IRPH como índice de interés variable de referencia; la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo sostuvo su válida utilización (enunciado A); mientras que las Conclusiones del Abogado General del TJUE pusieron en duda el uso de aquel índice y la Sentencia del TJUE mantuvo la alineación habitual con aquellas Conclusiones para sostener una cierta prevención respecto al uso por el banco y la intelegibilidad por el consumidor de este IRPH (enunciado B).
Aun cuando, respecto de esta última Sentencia, cuando ignorábamos su contenido y conocíamos únicamente las Conclusiones del Abogado General del TJUE de 10 de septiembre de 2019 -que anticipaban, como así ha sido, que la Sala del TJUE, en su Sentencia, pudiera poner en cuestión la validez del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) que había sido declarada por nuestro Tribunal Supremo- ya destacábamos que “si se leen detenidamente el apartado 129 de aquellas Conclusiones, la discrepancia entre el TJUE y nuestro TS que algunos anuncian -en nuestra modesta opinión- no tiene que producirse necesariamente. Y ello no solo por aplicación de la regla general de no vinculación del TJUE por las Conclusiones de su Abogado General (según la NOTA oficial del propio TJUE que acompaña siempre a las Conclusiones de su Abogado General que dice: “El Abogado General propone al Tribunal de Justicia dar una solución jurídica determinada a un asunto, pero sus conclusiones no son vinculantes a la hora de dictar sentencia”); sino también porque lo que decía el Abogado General no contradecía sustancialmente la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo al señalar que los jueces y tribunales deben aplicar el principio de transparencia material al caso concreto verificando que la cláusula que establece el IRPH esta “redactada de manera clara y comprensible y referida al objeto principal del contrato” precisando los requisitos de la información que el profesional debe facilitar al consumidor para cumplir, con la exigencia de transparencia de arreglo al artículo 4, apartado 2, y al artículo 5 de la Directiva 93/13 “una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el índice de referencia de préstamos hipotecarios de las cajas de ahorro (IRPH Cajas), cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio”.
En definitiva, cuando vemos que la regla de normalidad estadística de la alineación entre las Conclusiones del Abogado General del TJUE y la Sentencia respectiva de la Sala del TJUE se ha roto -en el caso de la retroactividad limitada o absoluta de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo por abusivas- o se ha mantenido -en el caso de la validez del IRPH como índice de interés variable de referencia- para contradecir la jurisprudencia plenaria de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo y cuando añadimos que, en esta última Sentencia de 9 de julio que comentamos en esta entrada, el TJUE declara que el uso de un índice bancario legal se considera excluído del control de abusividad de la Directiva 93/13 –en el caso del índice rumano de la Sentencia que acabamos de comentar- al contrario de los que sucedió con nuestro IRPH; debemos mantener la frialdad de criterio y confiar en que las diferentes circunstancias de los casos examinados por el TJUE justifica las notables –pero seguro que aparentes- diferencias de criterio.