De nuevo sobre la importancia del seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (seguro de D&O) en nuestra práctica jurisdiccional reciente
En este blog nos hemos venido ocupando, con frecuencia, de los diferentes aspectos jurídicos que ofrece el seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (seguros de D&O), al verificar, mediante la observación de la práctica aseguradora y nuestra propia práctica profesional, la importancia creciente de estos seguros y el incremento de su nivel de conflictividad no sólo ante la jurisdicción civil sino también ante la penal en relación con la apreciación de la responsabilidad civil directa de las entidades aseguradoras por los tribunales de este orden jurisdiccional con ocasión de la aplicación del art.117 del CP. Para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a la última entrada 21 de febrero de 2019 sobre el “Seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (seguros de D&O). Cláusulas limitativas por contrarias al contenido “natural” de este tipo de seguro. Sentencia núm.58/2019, de 29 de enero, del Tribunal Supremo” y a las previas sobre esta misma materia.
La Sentencia nº 17/2020 de 23 de junio de 2020, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Por lo anterior, nos ha parecido particularmente interesante la Sentencia nº 17/2020 de 23 de junio de 2020, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Procedimiento: Nulidad laudo arbitral 54/2019) por varias razones que son: trata sobre un aspecto de este seguro de D&O que no habíamos contemplado en detalle hasta el momento en este blog (aunque si lo hemos analizado tanto en estudios individuales como “El seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades (D&O) ante las novedades legislativas y jurisprudenciales”, publicado en la Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro n.º 54 (2015), pp. 29 a 44; como en otros “La responsabilidad civil derivada de los delitos de los administradores y directivos de sociedades y su aseguramiento: reflexiones sobre la jurisprudencia reciente”, realizado con Juan Sánchez-Calero Guilarte y publicado en La Ley Mercantil n.º 10, Sección banca y seguros (enero 2015), pp. 84 a 97), cual es el de la cobertura accesoria de defensa jurídica; lo aborda en el proceloso mundo del arbitraje; y apreciamos en la Sentencia señalada una sutil contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y un resultado final un tanto perverso por paradójico. Procedemos a su comentario conforme al esquema habitualmente usado.
Supuesto de hecho
a) El 1 de febrero de 2011 un Banco contrató una Póliza de cobertura de responsabilidad civil de altos cargos con límite total de 6.000.000 de euros y delimitación temporal anual.
b) Los altos cargos asegurados comunicaron a la aseguradora dos tipos de reclamaciones de sus gastos de defensa jurídica-por honorarios de abogados, derechos de procuradores y honorarios de peritos- relacionados con los expedientes administrativos sancionadores incoados por el Bando de España al Banco tomador y las diligencias precias penales seguidas ante diferentes Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional.
c) La aseguradora atendió los pagos de defensa jurídica de los diferentes altos cargos asegurados, llegando en unos casos a acuerdos. En cuanto a los letrados de tres de los altos cargos asegurados, les pago a sus letrados honorarios, por estimarlos razonables, por importe total de 99.825 euros. También llevó a cabo una oferta de acuerdo de pago por gastos de defensa jurídica por importe de 495.000 euros, suma que consideró ajustada a una administración prudente de la disponibilidad de la suma asegurada total.
Conflicto jurídico
a) Los tres directivos bancarios asegurados que no alcanzarón acuerdos con la aseguradoras reclamaron en expediente arbitral la cobertura de su defensa jurídica con cago a la póliza más allá de lo que se les había abonado hasta el momento y de la oferta de acuerdo realizada por la aseguradora.
b) La aseguradora se opuso a dicha demanda arbitral por agotamiento de la suma asegurada a resultas de las fianzas que debió prestar ante la jurisdicción penal para garantizar su eventual responsabilidad civil frente a los terceros perjudicados (fundamentalmente, clientes del Banco), todo ello conforme el art.117 del CP en relación con el art.76 de la LCS.
c) El Laudo arbitral dictado por un árbitro único el 10 de septiembre de 2019 declaró el derecho de los demandantes a recibir de la aseguradora las importantes cantidades reclamadas por los altos cargos asegurados en concepto de gastos incurridos y por incurrir para su defensa jurídica que expresa en su parte dispositiva y desestima la excepción de agotamiento de la suma asegurada alegada por la demandada.
d) La aseguradora interpuso demanda de nulidad del Laudo arbitral en la que-tal y como reproduce el segundo párrafo del antecedente de hecho primero de la Sentencia que comentamos- expone, como fundamentos jurídico-materiales, “A) que se ha producido una vulneración manifiesta del orden público económico en el ámbito financiero, pues “el árbitro en el laudo recurrido, desnaturaliza la función económico-social del seguro de responsabilidad civil profesional para ignorar su carácter tuitivo de los perjudicados en beneficio de la indemnidad patrimonial de los asegurados”. Apela a tener en cuenta que las personas potencialmente perjudicadas por los altos cargos asegurados mediante la póliza litigiosa que serían los clientes e inversores del Banco tomador y dice que es aquí donde surge el enlace preciso entre la lesión potencial de los consumidores financieros y la jurisprudencia de la Sala cuando ha interpretado la noción de orden público económico en el ámbito financiero; citando a tal efecto cita la STSJM 13/2015, de 28 de enero. Añade que el Laudo vulnera normas imperativas: el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro, dado que se vacía la suma asegurada en la póliza para pagar los gastos de defensa jurídica de los altos cargos asegurados. B) El Laudo es contrario al orden público porque desnaturaliza la función económico-social del seguro de responsabilidad civil. El Banco de Valencia se vio sometido a un proceso de resolución que implicó gravísimos daños para miles de pequeños clientes e inversores, y que está en fase de depuración, administrativa y penal. Los honorarios desmesurados que reconoce el Laudo proceden principalmente de las Diligencias que se siguen en la Audiencia Nacional, y no puede olvidarse que estos seguros tienen junto a la función primaria de protección del asegurado, la que figura en el artículo 73 de la LCS: la protección de los perjudicados por la gestión negligente o dolosa de esos asegurados. La defensa jurídica es una cobertura accesoria (art. 74 LCS) que en ningún caso puede vaciar la suma destinada a proteger a los perjudicados. C) Consecuencia de todo ello es la ignorancia del agotamiento cautelar de la suma asegurada. La compañía demandante ha prestado fianza ante el Juzgado de Instrucción Nº 6 de la Audiencia Nacional por el importe máximo de la suma asegurada, y el Laudo, ignorando esta realidad, ha desestimado la excepción de agotamiento de dicha suma. Por todo ello concluye suplicando la estimación de la demanda y la declaración de nulidad del laudo arbitral”.
e) Los directivos bancarios asegurados se opusieron a la demanda alegando, en cuanto al fondo del asunto -tal y como reproducen el segundo y tercer antecedentes de hecho de la Sentencia que comentamos- “la naturaleza extraordinaria de la acción de nulidad y niega que se desnaturalice la función del seguro de responsabilidad civil. La póliza que está en la base de este asunto se suscribió para hacer frente a cualquier contingencia de las que soporta, entre las que se encuentra la cobertura de los gastos y honorarios que se deriven de cualquier procedimiento administrativo o judicial en que incurran los asegurados. Se han consumido, en efecto, 800.000 euros, pero fueron contratados 6.000.000,y por lo tanto existe base suficiente para poder atender la responsabilidad civil”. Añadieron que “C) La demanda no puede convertirse en un recurso de apelación. D) El laudo no vulnera el orden público. Se invoca la jurisprudencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pero no se cuestiona como infracción ningún derecho fundamental ni tampoco normas, reglas o principios básicos de la contratación, ni de la normativa europea. No se han vulnerado ni el artículo 1255 del Código Civil ni los artículos 73, 74 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro. Los hipotéticos perjudicados a los que se refiere la demanda son titulares, como mucho, de una expectativa de derecho, pero no de un derecho subjetivo reconocido. La función del contrato de seguro es la indemnidad patrimonial del asegurado. E) Esta parte reconoce que no resulta superfluo preguntarse por los hipotéticos perjudicados a los que se refiere la demanda, y les niega la condición de “consumidores financieros” que le atribuyen los epígrafes 21 y 26 del escrito de anulación. Y como último número resalta que en realidad la compañía aseguradora no está tratando de proteger a estas personas sino de protegerse a sí misma eludiendo el cumplimiento de su obligación contractual. Por todo ello concluye suplicando la desestimación de la demanda, con condena en costas a la demandante”.
Criterio de solución: razones para la desestimación de la demanda de nulidad del laudo arbitral
La Sentencia nº 17/2020 de 23 de junio de 2020, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que comentamos desestima la demanda de nulidad del laudo arbitral conforme a un razonamiento que podemos sintetizar en las dos fases siguientes:
a) En la primera fase general sienta el presupuesto “en torno a la naturaleza del procedimiento establecido en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, para encauzar la impugnación por nulidad de los laudos arbitrales” (Fundamento de Derecho Segundo) y, más en concreto, “la delimitación que debe otorgarse a la causa prevista en el artículo 41.1.f) de La Ley de Arbitraje en cuanto contempla como una de las causas tasadas de impugnación por nulidad de los laudos arbitrales la contrariedad al orden público” para llegar a una interpretación estricta de aquella causa para decir: “quedando fuera de éste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión. Si el marco conceptual anterior es aplicable en todo caso como punto de partida, se ha venido resaltando en los últimos años una parcela de particular incidencia en el terreno de los laudos arbitrales que se ha dado en conocer como “orden público económico”. No puede desprenderse de su origen basado en los principios informadores de una determinada realidad económica, pero forzosamente ha de verse completado –desde un punto de vista jurídico- con la consideración de módulo a tener en cuenta para medir la validez de las relaciones patrimoniales” (Fundamento de Derecho Tercero).
b) En la segunda fase particular, la sentencia entra a conocer de la demanda que desestima por dos tipos de razones: procesales porque dice que “la lectura de la demanda de nulidad conduce a una conclusión directa: cuanto que pretende la actora es sencillamente un segundo examen sobre el fondo del asunto; somete a la Sala la nueva valoración de las mismas cuestiones que ya se debatieron en el procedimiento arbitral”; y materiales cuando señala que “se centra en primer lugar la demanda en una visión acerca del concepto de orden público económico -en su vertiente financiera- que alcanza, en general, una extensión reflexiva que sobrepasa notoriamente los límites en los que ha de verse encuadrado el controvertido concepto. Se dice que el laudo desnaturaliza la función económico social del seguro de responsabilidad civil profesional, ignorando su carácter tuitivo. No podemos compartir esta amplísima visión, ni siquiera con apoyo en cuanto dijo esta Sala en la Sentencia que se cita en la propia demanda: la STSJM 13/2015, de 28 de enero, que –en línea con algunas otras- abrió una línea incidente en la protección de los derechos de los consumidores en supuestos de contratación de productos financieros complejos (como eran los Swap) con incumplimiento de los deberes bancarios inherentes a los ámbitos de información, adecuación y buena fe contractual” y añade: “Por otra parte (alegación Nº 20 de la demanda), se pretende la declaración de nulidad en protección de los (hipotéticos) perjudicados, que se identifican (sin concreción ni explicación alguna sobre el grado de implicación que pudieran tener) nada menos que con (todos) “los clientes e inversores del Banco de Valencia”. No puede pretenderse de esta Sala a través del ejercicio de la acción extraordinaria de anulación, el dictado de resoluciones del tal grado de alcance tutelar de los consumidores (casi universal), que prácticamente construyan una doctrina reinterpretativa de las normas jurídicas sobre un concepto polivalente del orden público aplicable de forma indiscriminada a todo supuesto y contrato” (Fundamento de Derecho Quinto).
Una sutil contradicción jurisprudencial
Reconociendo que la estructura del razonamiento de la Sentencia que acabamos de señalar nos parece sólido y bien construido y que el recurso de nulidad plantea el tradicional y controvertido asunto de la inmunidad –o, cuando menos, de la excepcionalidad máxima de la revisión judicial- de los laudos arbitrales respecto del control judicial; no podemos dejar de advertir una cierta contradicción jurisprudencial que podemos expresar en forma del silogismo siguiente:
a) Siendo la premisa mayor que el seguro de responsabilidad civil profesional y, muy en particular, estos seguros de D&O de administradores y directivos de bancos tienen, junto a la función primaria de protección del patrimonio del administrador o directivo asegurado, a la que se refiere el artículo 73 LCS; la de protección de los perjudicados por la gestión eventualmente negligente o dolosa de aquellos administradores y directivos, como se deduce del reconocimiento a los perjudicados o sus herederos de la acción directa en los términos consagrados en el artículo 76 de las LCS en relación con el art.117 del Código Penal, cuando de responsabilidad civil derivada de delito se trata. Como así lo expresa la jurisprudencia tanto civil como penal. En efecto, este carácter principal de la cobertura de los eventuales daños causados a terceros por el asegurado en el seguro de responsabilidad civil y el carácter esencialmente tuitivo de los terceros perjudicados que tiene este seguro se manifiesta legalmente en el artículo 76 de la LCS que reconoce al tercero perjudicado o sus herederos una acción directa contra el asegurador y se manifiesta jurisprudencialmente por nuestro Tribunal Supremo. En concreto, la Sentencia nº 200/2015, de 17 abril, de la Sala Primera de lo Civil (RJ 2015\1199) dice: “Es que cabalmente el art. 76 LCS rectamente entendido solo admite una interpretación a tenor de la cual la aseguradora, si no puede oponer el carácter doloso de los resultados (y según la norma no puede oponerlo en ningún momento: tampoco si eso está acreditado) es que está obligada a efectuar ese pago a la víctima, sin perjuicio de su derecho de repetir”. La Sentencia nº 588/2014, de 25 julio, de la Sala Segunda de lo Penal (RJ 2014\4165) afirma: “El seguro de responsabilidad civil es aquel en el que » el asegurador se obliga a cubrir, dentro de los límites establecidos por la Ley y el contrato, el riesgo de quedar gravado el patrimonio del asegurado por el nacimiento de una obligación de indemnizar, derivada de su responsabilidad civil » (artículo 73 LCS), y su función social y económica es ofrecer una garantía en determinadas actividades de riesgo, para que quienes en ella participen tengan garantizado el resarcimiento de los daños que puedan sufrir, que no se deriven de culpa o negligencia por su parte (art 117 CP).”
b) Y siendo la premisa menor que la defensa jurídica de los administradores y directivos asegurados es una cobertura accesoria a la que se refiere el artículo 74 LCS.
c) Llegamos a la conclusión de que esta cobertura accesoria de defensa jurídica en ningún caso debe llevar a vaciar la suma asegurada destinada, en su caso, a proteger a los perjudicados. Por lo que la condena a la aseguradora al pago inmediato a una parte de los altos cargos asegurados de unas cantidades en concepto de gastos de defensa jurídica que pudieran conducir al agotamiento de la suma asegurada; implica de alguna forma una cierta desnaturalización de la función tuitiva de los terceros perjudicados que reconoce la jurisprudencia a estos seguros de D&O. Y ello teniendo en cuenta que las diferentes velocidades de los procedimientos arbitrales civiles de reclamación de los gastos de defensa y las macrocausas penales derivadas de las crisis de las entidades de crédito hace que los primeros gastos que se imputan a las sumas aseguradas se deban pagar varios –bastantes- años antes de la firmeza de las sentencias penales; sin perjuicio de que las aseguradoras hayan debido atender los requerimientos de diferentes Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional para prestar fianzas por cuantías que multiplican en varias veces las sumas aseguradas.
Un resultado final perverso por paradójico
Y este cruce de caminos y de urgencias entre la velocidad –e inmunidad al control judicial- de los laudos arbitrales que reconocen a los altos cargos asegurados unas coberturas por sus defensas jurídicas por cuantías muy importantes, dado el frecuente número notable de directivos imputados y los derechos y honorarios cuantiosos que devengan por sus defensas en los muy prolongados procesos administrativos sancionadores y penales, por una parte; y la parsimonia propia de las garantías y recursos de la justicia penal hasta alcanzar una sentencia firme que declare las responsabilidades criminales –y las civiles derivadas- de los directivos asegurados; puede producir como efecto colateral el eventual vaciamiento de la suma asegurada estipulada en la póliza destinada para proteger, fundamentalmente, a los clientes perjudicados.
Por lo anterior, la condena a una aseguradora al pago inmediato a una parte de los altos cargos asegurados de unas cantidades en concepto de gastos de defensa jurídica de tal cuantía que pudieran conducir al agotamiento de la suma asegurada puede producir un efecto perverso de vaciamiento de la suma asegurada de tal manera que, cuando en el futuro lejano recaiga la sentencia penal firme y lleguen los clientes perjudicados a reclamar la indemnización a la que tengan derecho en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos imputados a los directivos bancarios asegurados, encontrarán la suma asegurada -la “caja vaciada”- produciéndose la triste paradoja de que la caja se ha vaciado para pagar los gastos de defensa de los directivos bancarios causantes del daño.
Y lo anterior será así porque los tribunales penales observaran el art.117 del Código Penal que recordamos dice: “Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda”. Y el límite de cobertura de la póliza es una cláusula delimitadora del riesgo de carácter objetivo que el asegurador puede oponer a la acción directa que el tercero perjudicado ejercite al amparo del art.76 de la LCS.