La importancia que las modificaciones que introdujo en nuestro sistema financiero el Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo que se publicó en el BOE núm. 185 de pasado lunes 6 de julio de 2020 y entro en vigor el martes 7 de julio de 2020 recomiendan completar la entrada que dedicamos ayer en este blog sobre este RDL 25/2020 en la que nos referíamos, en primer lugar, al cambio en la dirección de la política legislativa para transitar desde la supervivencia a la reactivación económica y desde el apoyo a la liquidez al de la inversión productiva; y, en segundo lugar, a la línea de avales públicos para inversiones empresariales productivas.
EL FONDO APOYO FINANCIERO A EMPRESAS ESTRATÉGICAS (FAFEE)
Creación y régimen del FAFEE
La segunda iniciativa financieramente relevante del RDL 25/2020 reside en la creación -en su artículo 2- del Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas (FAFEE), con el objetivo –según nos dice el Preámbulo del RDL 25/220 en su apartado II- de “compensar el impacto de la emergencia sanitaria en el balance de empresas solventes consideradas estratégicas para el tejido productivo y económico”.
Este FAFEE se crea de conformidad con lo previsto en el artículo 137 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que establece el régimen de los “fondos carentes de personalidad jurídica del sector público estatal” señalando que “la creación de fondos carentes de personalidad jurídica en el sector público estatal se efectuará por Ley. La norma de creación determinará expresamente su adscripción a la Administración General del Estado. Con independencia de su creación por Ley se extinguirán por norma de rango reglamentario. En la denominación de los fondos carentes de personalidad jurídica deberá figurar necesariamente la indicación «fondo carente de personalidad jurídica» o su abreviatura «F.C.P.J”. En particular, consta que es un fondo carente de personalidad jurídica, adscrito a la Administración General del Estado, a través del Ministerio de Hacienda. El FASEE forma parte del sector público estatal como fondo sin personalidad jurídica a los efectos del artículo 2.2.f) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, estando sujeto al régimen de presupuestación, contabilidad y control previsto en la misma. A los efectos de rendición de cuentas ante el Tribunal de Cuentas tendrá la condición de cuentadante el Presidente del Consejo Gestor (art.2.5).
El FASEE se regirá por lo dispuesto en la Ley 40/2015, en el RDL 25/2020 y en el resto de las normas de derecho administrativo general y especial que le resulten de aplicación (art.2.4).
Estructura del FAFEE
La estructura del FAFEE responde al esquema común a los fondos de inversión como patrimonios sin personalidad jurídica que requieren satisfacer dos necesidades básicas que son:
a) Su gestión, que correrá a cargo de su Consejo Gestor, órgano colegiado interministerial adscrito al Ministerio de Hacienda a través de la Subsecretaría de Hacienda cuya composición y funcionamiento se determinará mediante Acuerdo de Consejo de Ministros; a través de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI).
b) Su custodia, estableciéndose que, en todas las operaciones y acciones relativas al FAFEE, SEPI actuará en nombre y representación de la Administración General del Estado, ejerciendo de depositario de los títulos y contratos representativos de las operaciones de activo realizadas, así como ejerciendo los derechos que como administrador pudiera corresponder a la participación de la Administración General del Estado.
El elenco de personajes que actuarán en esta obra del FAFEE se completa con las empresas destinatarias de las ayudas que deberán reunir dos cualidades:
a) Atravesar severas dificultades de carácter temporal a consecuencia de la pandemia del COVID-19.
b) Ser “empresas consideradas estratégicas para el tejido productivo nacional o regional, entre otros motivos, por su sensible impacto social y económico, su relevancia para la seguridad, la salud de las personas, las infraestructuras, las comunicaciones o su contribución al buen funcionamiento de los mercados” (Preámbulo II y art.2.2).
En cuanto a sus elementos objetivos, el patrimonio del FAFEE tendrá una dotación inicial de 10.000 millones de euros para la toma de instrumentos financieros, incluyendo deuda, instrumentos híbridos o participaciones en el capital social de las empresas. empresas que atraviesan severas dificultades de carácter temporal a consecuencia de la pandemia del COVID-19. En este sentido, es importante recordar que no formarán parte del Patrimonio de la Administración General del Estado las participaciones, acciones, títulos y demás instrumentos que se pudieran adquirir por aquella con cargo al Fondo no resultándoles de aplicación lo previsto en el título VII de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (art.2.8)
El patrimonio del FAFEE tendrá los siguientes ingresos (art.2.3):
a) La dotación inicial de 10.000 millones de euros. A tal efecto, se concede un crédito extraordinario al presupuesto en vigor de la Sección 15 «Ministerio de Hacienda», Servicio 01 «Ministerio, Subsecretaría y Servicios generales», programa 923M «Dirección y Servicios Generales de Hacienda», capítulo 8 «Activos Financieros», artículo 87 «Aportaciones patrimoniales», concepto 879 «Aportación patrimonial al Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas », por importe de 10.000 millones de euros. El crédito extraordinario que se concede en este apartado se financiará de conformidad con el artículo 46 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018. En el anexo I del RDL 25/2020 se incluye el Presupuesto de Explotación y de Capital para el ejercicio 2020 del Fondo.
b) Los ingresos –que se integrarán en el Tesoro Público- en forma de los rendimientos de los valores de renta variable (importe de los dividendos de las acciones) o de renta fija (importe de los intereses de la deuda subordinada) y de las plusvalías y cualesquiera otras remuneraciones que resulten de las inversiones u operaciones que se realicen y de la participación, en su caso, en los órganos de administración de las empresas solicitantes, así como los resultados de las desinversiones y reembolsos efectuados, minorándose por las minusvalías y gastos. Las cantidades a ingresar en el Tesoro Público tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria.
Funcionamiento del FAFEE
Las ayudas en forma de recapitalización que adopte el FAFEE tienen como objetivo “dar respuesta a aquellas situaciones en las que el crédito o las medidas de liquidez no fuesen suficientes para asegurar el mantenimiento de la actividad de empresas” y, por ello, el FASEE tiene por objeto “aportar apoyo público temporal para reforzar la solvencia empresarial, en particular mediante la concesión de préstamos participativos, deuda subordinada, suscripción de acciones u otros instrumentos de capital, a empresas no financieras”.
Todas las operaciones efectuadas con cargo al Fondo serán registradas en una contabilidad específica, separada e independiente de la de los miembros del Consejo Gestor. Las responsabilidades del Fondo se limitarán, exclusivamente, a aquellas contraídas por el Consejo Gestor.
Para el desarrollo de las actuaciones que correspondan a SEPI en ejecución del RDL 25/2020 dicha entidad “podrá contratar con cargo al Fondo todos aquellos servicios de apoyo externo que sean necesarios para la efectividad y puesta en marcha, desarrollo y ejecución del Fondo y de todas las operaciones financiadas con cargo al mismo, pudiendo contratar dichos servicios que resulten de inaplazable necesidad conforme a la excepción prevista en el artículo 120 de la Ley 9/2017” (ar.2.9).
Compatibilidad del FAFEE con la normativa de la UE sobre ayudas estatales por el COVID 19
El RDL 25/2020 advierte expresamente que “las operaciones financiadas por el Fondo se ajustarán a la normativa de Ayudas de Estado de la Comisión Europea y en particular, a la Comunicación de la Comisión Europea sobre el Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19” (art.2.16).
Lo anterior se proyecta en tres características de las ayudas del FAFEE:
a) Se trata de una medida de intervención de último recurso.
b) Tiene carácter temporal.
c) Las operaciones con cargo al FASEE se llevarán a cabo previa solicitud por parte de la empresa interesada. Las solicitudes de las empresas interesadas se resolverán por el Consejo Gestor del FAFEE; siendo necesaria la autorización del Consejo de Ministros para la aprobación de las operaciones. El plazo máximo para resolver será de seis meses contados desde la presentación de la solicitud de la empresa. Transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, se entenderá que la solicitud ha sido desestimada. Las resoluciones del Consejo Gestor ponen fin a la vía administrativa y frente a ellas podrá interponerse recurso contencioso-administrativo (art.2.6 y 7).
Según hemos indicado, estas tres características están directamente relacionadas con el necesario respeto de la normativa de la Unión Europea en materia de ayudas estatales, en particular con la modificación adoptada el pasado 8 de mayo por la Comisión Europea con respecto al «Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19». En este sentido, es importante recordar que este Marco Temporal revisado establece las condiciones de compatibilidad de las ayudas en forma de aportaciones de capital o instrumentos híbridos de deuda con la normativa de la UE; de tal modo que las ayudas en forma de recapitalización han de estar sujetas a planes de desinversión de la participación estatal que, en todo caso, será remunerada en línea con lo dispuesto en el referido Marco Temporal y cumplirán con el resto de los requisitos establecidos en este (el lector interesado en profundizar en el conocimiento de este Marco puede ver la entrada de este blog del pasado 14 de mayo de 2020 sobre la “Comunicación de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2020 sobre el “Marco temporal de medidas de ayuda estatal para apoyar la economía en el brote actual de COVID-19”. ¿Una puerta abierta a las nacionalizaciones de empresas en la UE?”; así como nuestro estudio sobre “Ayudas estatales frente al COVID-19 y nacionalizaciones de empresas privadas en la Unión Europea Comunicaciones de la Comisión Europea” publicado en el Diario La Ley, Nº 9639, Sección Tribuna, 25 de Mayo de 2020).
Por último, téngase en cuenta que en el DOUE del pasado 2.7.2020 (págs..C 218/3 y ss.) la Comunicación de la Comisión Europea de 2 de julio de 2020 sobre la “Tercera modificación del Marco temporal de medidas de ayuda estatal para apoyar la economía en el brote actual de COVID-19” de la que daremos cuenta en este blog pero que adelantamos no altera decisivamente aquel Marco en lo que a estas ayudas importa.
Exencionas normativas
La propia finalidad del FAFEE justifica que goce de determinados privilegios en forma de exenciones entre los que podemos destacar:
a) Exenciones tributarias, porque “todas las transmisiones patrimoniales, operaciones societarias y actos derivados, directa o indirectamente de la aplicación de esta disposición e, incluso, las aportaciones de fondos o ampliaciones de capital, que eventualmente se ejecuten para la capitalización y/o reestructuración financiera y patrimonial de las empresas participadas con cargo al Fondo, estarán exentos de cualquier tributo estatal, autonómico o local, sin que proceda, en este último caso, la compensación a que se refiere el artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales. Igualmente todas las transmisiones, operaciones y actos antes mencionados gozarán de exención del pago de cualesquiera aranceles y honorarios profesionales devengados por la intervención de fedatarios públicos y de Registradores de la Propiedad y Mercantiles” (art.2.11).
b) Exenciones mercantiles de dos tipos:
b.1) En materia de gobierno corporativo, porque “en supuestos de participación en el capital social de la empresa, los votos que corresponden al Consejo Gestor, sus consiguientes derechos políticos y su incorporación al órgano de administración de la entidad mediante la designación del número de consejeros equivalente a su cuota de participación redondeada al número entero más próximo, se determinará sin necesidad de ningún acto o acuerdo salvo la notificación al Registro Mercantil” (art.2.12).
En esta materia, es especialmente relevante la previsión de transferencia de responsabilidad que hace el RDL 25/2020 cuando dice que “la responsabilidad que en los casos previstos en las leyes le pudiera corresponder, en su caso, al empleado público como miembro de los consejos de administración de las empresas objeto de participación en su capital social, será directamente asumida por la administración. El Consejo Gestor podrá exigir de oficio al empleado público la responsabilidad en que hubiera incurrido por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia grave, conforme a lo previsto en las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial”.
b.2) En materia del mercado de control societario, “la adquisición de las participaciones en el capital social con cargo al Fondo quedará exenta de la obligación de formular oferta pública de adquisición en los supuestos previstos en los artículos 128 y 129 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores” (art.2.14).
Deslegalización y remisión al Acuerdo de Consejo de Ministros
En una nueva muestra de doble deslegalización, el FAFEE nace del Gobierno en primera instancia -vía el RDL 25/2020- y su regulación (la “letra pequeña”¿?) se completará por Acuerdo de Consejo de Ministros que precisará el funcionamiento, movilización de recursos y liquidación del Fondo, así como las condiciones aplicables y requisitos a cumplir en las operaciones sin requerir ulterior desarrollo normativo.
En nuestra inocencia senil y confianza romántica en el sistema legal, esperamos que el Gobierno no acuda a ex ministros u otros cargos políticos de alfabetización limitada –como ha hecho en fechas recientes- para rellenar el Consejo Rector del FASEE o las vocalías de los consejos de administración de las empresas estratégicas “ayudadas”.
Disposición anti-transparencia
El régimen del FASEE se completa con una disposición anti-transparencia cuando el RDL 5/2020 establece que “los datos, documentos e informaciones que obren en poder del Consejo Gestor y de SEPI en virtud de las funciones que le encomienda este real decreto-ley tendrán carácter reservado y, con las excepciones previstas en la normativa vigente, no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad, ni utilizados con finalidades distintas de aquellas para las que fueron obtenidos. Quedarán también obligadas a guardar secreto y a no utilizar la información recibida con finalidades distintas de aquella para la que les sea suministrada los auditores de cuentas, asesores legales y demás expertos independientes que puedan ser designados por el Consejo Gestor y por SEPI en relación con el cumplimiento de las funciones que tienen legalmente atribuidas. Este carácter reservado cesará desde el momento en que los interesados hagan públicos los hechos a los que los datos, documentos e informaciones se refieren” (art.2.17).
Supresión del FAFFE
Por último, el RDL 25/220 completa el régimen del FASEE señalando que “la supresión del Fondo será acordada mediante Orden dictada por la Ministra de Hacienda, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (…) En el momento de la supresión del Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas, el saldo será ingresado en el Tesoro” (art.2.18 y 19).
GARANTÍAS PÚBLICAS DE LA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGURO DE CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN (CESCE): AMPLIACIÓN A LAS SOCIEDADES COTIZADAS
Completamos la referencia a los impactos del RDL 25/2020 en nuestro sistema financiero recordando que, para reforzar el apoyo a la internacionalización de las empresas, en un contexto internacional más complejo marcado por la caída de la actividad en nuestros mercados de exportación, el RDL 25/2020 extiende a empresas cotizadas el acceso a la línea extraordinaria de garantías públicas de la Compañía Española de Seguro de Crédito a la Exportación (CESCE) aprobada mediante el RDL 8/2020. En este sentido, la línea extraordinaria de cobertura de crédito circulante por parte de CESCE se articuló para PYMEs y empresas no cotizadas, excluyendo las empresas cotizadas, al entender que, de forma general, tienen un mejor acceso a la financiación (ver la entrada de este blog del 19 de marzo de 2020 sobre “Aspectos financieros y mercantiles de las medidas urgentes extraordinarias del Real Decreto-ley 8/2020 por el coronavirus (2)”).
Sin embargo, la evolución actual de la pandemia del COVD 19 hace que el impacto de la crisis se esté dejando sentir de igual manera en todos los segmentos empresariales de tal manera que el sector de actividad está siendo más determinante que el tamaño de la empresa. Por ello, algunas de las empresas cotizadas están encontrando dificultades de acceso a la financiación y su exclusión de la línea dificulta además la utilización de sus bancos habituales.
Si a lo anterior añadimos el gran impacto en empleo de algunas de estas empresas cotizadas, no solo en sus plantillas directas sino en sus efectos indirectos que generan a su alrededor; el RDL 25/2020 extiende la posibilidad de uso de la línea a las empresas cotizadas, quedando la Línea extraordinaria de CESCE frente a los efectos del COVID-19 destinada a las empresas internacionalizadas, cualquiera que sea su tamaño o estructura corporativa o societaria. Sin perjuicio de lo anterior, y para asegurar una adecuada diversificación del uso de la línea por empresas, las empresas cotizadas solo podrán ser beneficiarias de hasta un máximo del 35 % del importe de la línea.
Esta ampliación se concreta en la Disposición Final Cuarta del RDL 25/2020 que modifica el párrafo b) del artículo 31.1 del RDL 8/2020 en relación con las Pequeñas y Medianas Empresas, así como otras empresas de mayor tamaño; y añade un párrafo e) al artículo 31.1 que dispone que “podrá destinarse hasta un máximo del 35% del importe de la línea a entidades cotizada”.
FONDO DE INVERSIONES EN EL EXTERIOR (FIEX): AMPLIACIÓN
La cuarta referencia a los impactos del RDL 25/2020 en nuestro sistema financiero consiste en el refuerzo del Fondo de Inversiones en el Exterior (FIEX), gestionado por COFIDES ampliando de 10 a 100 millones Disposición final tercera. Modificación de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.
Esta ampliación se concretas en la Disposición adicional sexagésima del RDL 25/2020 que trata de la “dotación de los fondos de fomento a la inversión española con interés español en el exterior”.
SOCIEDADES: LIMITACIÓN DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN
La quinta y última referencia a los impactos del RDL 25/2020 en nuestro sistema financiero reside en la modificación del RDL 8/2020 añadiendo un párrafo a su artículo 40.8, con la siguiente redacción: “Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden. No obstante, el derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020” (ver las entradas de este blog del 6 y 7 de abril de 2020 sobre “El Real Decreto-ley 11/2020, de medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (3) y (4)”).