La creación del FASEE
En la entrada de este blog del pasado 9 de julio –titulada “El impacto del Real Decreto-ley 25/2020 en el sistema financiero (2)”- señalábamos como la segunda iniciativa financieramente relevante del RDL 25/2020 consistía en la creación –por su artículo 2- del Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas (FASEE), con el objetivo –según nos dice el Preámbulo del RDL 25/220 en su apartado II- de “compensar el impacto de la emergencia sanitaria en el balance de empresas solventes consideradas estratégicas para el tejido productivo y económico”.
Este FASEE se crea como un “fondo carente de personalidad jurídica del sector público estatal de conformidad con lo previsto en el artículo 137 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y se regirá por lo dispuesto en la Ley 40/2015, en el RDL 25/2020 y en el resto de las normas de derecho administrativo general y especial que le resulten de aplicación» (art.2.4).
Señalábamos en aquella entrada que la estructura del FASEE respondía al esquema común a los fondos de inversión que son patrimonios sin personalidad jurídica que requieren satisfacer dos necesidades básicas que son: Su gestión, que correrá a cargo de su Consejo Gestor; y su custodia, a cargo de la SEPI (Preámbulo II y art.2.2).
Añadíamos que el patrimonio del FASEE tendrá una dotación inicial de 10.000 millones de euros para la toma de instrumentos financieros, incluyendo deuda, instrumentos híbridos o participaciones en el capital social de las empresas. empresas que atraviesan severas dificultades de carácter temporal a consecuencia de la pandemia del COVID-19.
Nos referíamos a los aspectos básicos del funcionamiento del FASEE, a su necesaria compatibilidad con la normativa de la UE sobre ayudas estatales por el COVID 1 y a las exencionas normativas de las que goza en materia tributaria y mercantiles. Estas últimas de dos tipos: En materia de gobierno corporativo y del mercado de control societario porque la adquisición de las participaciones en el capital social con cargo al Fondo quedará exenta de la obligación de formular oferta pública de adquisición.
Acabábamos la entrada destacando que -en una nueva muestra de doble deslegalización– el FASEE nacía del Gobierno en primera instancia a través del RDL 25/2020 y se completaría por Acuerdo de Consejo de Ministros que precisará el funcionamiento, movilización de recursos y liquidación del Fondo, así como las condiciones aplicables y requisitos a cumplir en las operaciones sin requerir ulterior desarrollo normativo. Al hilo de esta remisión reglamentaria, expresábamos nuestra esperanza (¿remota, vana?) de que, en el futuro, no se acuda a ex ministros u otros cargos políticos de alfabetización limitada –como así ha acaecido en fechas recientes en algún consejo de administración de alguna empresa semipública ante el silencio sepulcral de las autoridades supervisoras- para rellenar las vocalías de los consejos de administración de las empresas estratégicas “ayudadas” por el FASEE. Hipótesis especialmente preocupante a la vista de la disposición anti-transparencia contenida en el art.2.17 del RDL 25/2020.
La regulación del funcionamiento del FASEE por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de julio de 2020
Pues bien, conforme a lo previsto en el apartado 15 del art.2 del RDL 25/2020 –que dispuso: “El funcionamiento, movilización de recursos y liquidación del Fondo, así como las condiciones aplicables y requisitos a cumplir en las operaciones del apartado 2 de esta disposición se determinarán por Acuerdo de Consejo de Ministros, sin requerir ulterior desarrollo normativo”- el Consejo de Ministros, en su reunión de 21 de julio de 2020, adoptó el Acuerdo por el que se establece el funcionamiento del Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas que, para general conocimiento, se ha publicado, en el BOE núm. 201, del viernes 24 de julio de 2020 como anejo a la Orden PCM/679/2020, de 23 de julio, por la que se publica dicho Acuerdo.
Objetivo del FASEE, compatibilidad con la normativa de ayudas de Estado de la UE y puesta en marcha efectiva inminente
La parte introductoria del Acuerdo por el que se establece el funcionamiento del FASEE que obra como anejo a la Orden PCM/679/2020, además de reiterar los rasgos legales esenciales del FASEE, incide en dos aspectos que estén íntimamente vinculados y son:
a) Su objeto que reitera que consiste en “compensar el impacto de la emergencia sanitaria en el balance de empresas solventes consideradas estratégicas para el tejido productivo y económico nacional o regional, entre otros motivos, por su sensible impacto social y económico, su relevancia para la seguridad, la salud de las personas, las infraestructuras, las comunicaciones o su contribución al buen funcionamiento de los mercados, cuando el crédito o las medidas de apoyo a la liquidez no fuesen suficientes para asegurar el mantenimiento de su actividad”.
b) Su compatibilidad con la normativa de ayudas de Estado de la UE cuando reitera que el FASEE “da respuesta a los requisitos del Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19 (en adelante el «Marco Temporal») y configura la financiación de operaciones con cargo al fondo como una intervención de último recurso, constatada la imposibilidad del beneficiario de mantener su actividad en ausencia de apoyo público, pese a los esfuerzos desplegados para operar reposiciones patrimoniales y/o reestructuraciones financieras”. En particular, en el apartado 3 del Acuerdo se dispone “supeditar la concesión de apoyos con cargo al Fondo a la previa declaración de compatibilidad del presente régimen con el mercado interior por la Comisión Europea. Las intervenciones superiores a 250 millones de euros por beneficiario serán objeto de notificación individualizada al amparo de lo previsto en el Marco Temporal. También serán notificadas si así lo requiere la normativa de Ayudas de Estado de la Unión Europea aquellas operaciones que no pudiendo acogerse al Marco Temporal, sí lo puedan estar a otra base jurídica de la normativa de Ayudas de Estado de la Unión Europea”.
Nos permitimos insistir en la invitación al lector interesado en profundizar en el conocimiento de este Marco a ver la entrada de este blog del pasado 14 de mayo de 2020 sobre la “Comunicación de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2020 sobre el “Marco temporal de medidas de ayuda estatal para apoyar la economía en el brote actual de COVID-19”. ¿Una puerta abierta a las nacionalizaciones de empresas en la UE?”; así como nuestro estudio sobre “Ayudas estatales frente al COVID-19 y nacionalizaciones de empresas privadas en la Unión Europea Comunicaciones de la Comisión Europea” publicado en el Diario La Ley, Nº 9639, Sección Tribuna, 25 de Mayo de 2020). Por último, téngase en cuenta que en el DOUE del pasado 2.7.2020 (págs..C 218/3 y ss.) la Comunicación de la Comisión Europea de 2 de julio de 2020 sobre la “Tercera modificación del Marco temporal de medidas de ayuda estatal para apoyar la economía en el brote actual de COVID-19”.
Es importante destacar en esta entrada que la puesta en marcha efectiva del FASEE será inminente cuando vemos que, en el apartado 4 del Acuerdo se dispone “mandatar al Ministerio de Hacienda para que disponga lo necesario, internamente o a través de SEPI, para que dentro de los treinta días siguientes a la publicación del presente Acuerdo asegure la puesta en marcha efectiva del Fondo”.
Desarrollo de la estructura del FASEE
Según avanzábamos en la entrada de este blog del pasado 9 de julio, la estructura del FAFEE responde al esquema común a los fondos de inversión como patrimonios sin personalidad jurídica que requieren satisfacer dos necesidades básicas que son: Su gestión, que correrá a cargo de su Consejo Gestor; y su custodia, a cargo de la SEPI. Decíamos entonces que el elenco de personajes implicados del FASEE se completaba con las empresas destinatarias de las ayudas. Veamos cómo desarrolla el rol de estos personajes del reparto del drama del FASEE el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de julio de 2020 (en el apartado 1 del Anexo I dedicado al “funcionamiento, movilización y liquidación del Fondo”):
El Consejo Gestor del FASEE
El FASEE será gestionado, a través de SEPI, por el Consejo Gestor. El Anexo III del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de julio de 2020 desarrolla la “composición y funciones Consejo Gestor” del FASEE -que define como “órgano colegiado interministerial, adscrito al Ministerio de Hacienda a través de la Subsecretaría de Hacienda”– del siguiente modo:
a) Competencias
En general, conforme sl artículo 2.1 del RDL 25/2020 el Consejo Gestor tiene la condición de órgano gestor del FASEE a los efectos de lo dispuesto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria,
En particular, se le atribuyen, como órgano de decisión en relación con la administración o gestión del FASEE, las competencias siguientes (apartado 3º del Anexo III del Acuerdo): Resolver sobre las solicitudes de ayuda de la empresas potencialmente, previo análisis de las mismas por parte de SEPI; elevar a la autorización del Consejo de Ministros la aprobación de las operaciones de las solicitudes en las que el FASEE aportará apoyo público temporal; fijar la posición de la Administración General del Estado en el ejercicio de los derechos y facultades que le correspondan por su participación en el capital social de las compañías estratégicas cuya solvencia sea reforzada con cargo al FASEE; y cualesquiera otras que se deriven de lo dispuesto en el RDL 25/2020.
En todo caso, es importante destacar que el Consejo Gestor del FAEE Desarrollará una gestión limitada y compartida con la SEPI porque este última desarrollará una serie de funciones de administración esenciales pues le compete: el análisis y valoración de las operaciones, previos a la resolución de las solicitudes por el Consejo Gestor; la disposición de los recursos del Fondo, en las cuantías y condiciones establecidas en los actos correspondientes; la imputación al Fondo de los gastos incurridos en la contratación de servicios de apoyo externo, y de la compensación económica por los costes incurridos en el desarrollo y ejecución de sus funciones; así como la llevanza de una contabilidad específica, separada e independiente de todas las operaciones efectuadas con cargo al Fondo.
b) Composición
El Consejo Gestor estará compuesto por el Presidente de la SEPI. que lo presidirá, y por 4 Vocales que serán: La persona titular de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, de la Subsecretaría de Hacienda, de la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, y de la Secretaría de Estado de Energía. Quienes podrán delegar su intervención en un representante de su Ministerio, con rango mínimo de Director General. Los apartados 4º al 7º del Anexo III del Acuerdo establecen las funciones del Presidente, de los Vocales y del Secretario.
c) Funcionamiento
El funcionamiento del Consejo Gestor del FASEE se corresponde con el propio de un órgano ejecutivo colegiado, destacando, desde el principio, su “sesgo digital” ya que se podrá constituir, convocar, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas tanto de forma presencial como a distancia. Previéndose, especialmente que “en las sesiones que se celebren a distancia, sus miembros podrán encontrarse en distintos lugares siempre y cuando se asegure por medios electrónicos, considerándose también tales los telefónicos, y audiovisuales, la identidad de los miembros o personas que los suplan, el contenido de sus manifestaciones, el momento en que éstas se producen, así como la interactividad e intercomunicación entre ellos en tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesión. Entre otros, se considerarán incluidos entre los medios electrónicos válidos, el correo electrónico, las audioconferencias y las videoconferencias”.
Por lo demás, las reglas de funcionamiento del Consejo Gestor del FASEE como órgano ejecutivo colegiado se pueden ordenar cronológicamente atendiendo a las fases comunes de:
c.1) Su convocatoria, que será remitida a sus miembros a través de medios electrónicos, haciendo constar en la misma el orden del día junto con la documentación necesaria para su deliberación cuando sea posible, las condiciones en las que se va a celebrar la sesión, el sistema de conexión y, en su caso, los lugares en que estén disponibles los medios técnicos necesarios para asistir y participar en la reunión. A las sesiones del Consejo podrán ser convocados los servicios técnicos de SEPI que hayan intervenido en el análisis y valoración de las operaciones. Se establece la posibilidad de una especie de Consejo universal cuando se dice que “cuando estuvieran reunidos, de manera presencial o a distancia, el Presidente, el Secretario y los cuatro vocales, éstos podrán constituirse válidamente como órgano colegiado para la celebración de sesiones, deliberaciones y adopción de acuerdos sin necesidad de convocatoria previa cuando así lo decidan todos sus miembros”.
c.2) Su constitución que -a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos- se requerirá la asistencia, presencial o a distancia, del Presidente y Secretario y la de la mitad, al menos, de sus vocales.
c.3) Su celebración, donde destaca la previsión de que “no podrá ser objeto de deliberación o acuerdo ningún asunto que no figure incluido en el orden del día, salvo que asistan todos los miembros del órgano colegiado y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de la mayoría”. Asimismo se prevé que “los acuerdos serán adoptados por mayoría de votos. Cuando se asista a distancia, los acuerdos se entenderán adoptados en el lugar donde tenga la sede el órgano colegiado y, en su defecto, donde esté ubicada la presidencia”.
En este punto, se establece también una previsión especialmente relevante desde el punto de vista jurídico cuando se dice que “cuando los miembros del órgano voten en contra o se abstengan, quedarán exentos de la responsabilidad que, en su caso, pueda derivarse de los acuerdos”.
c.4) La formalización de sus reuniones cuando se prevé que “de cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados”. Acta que podrá aprobarse en la misma reunión o en la inmediata siguiente.
La SEPI como depositaria del FASEE
El cuanto al depósito del FASEE, la SEPI, “en su calidad de depositario de los títulos y derechos económicos del Fondo, inscribirá los mismos cuando proceda, en el libro registro de socios de las sociedades de capital o en los registros contables de anotaciones en cuenta, a nombre de la Administración General del Estado” e integrará en el Tesoro Público el saldo del Fondo a su extinción.
Las empresas beneficiarias de las ayudas del FASEE
Si abordamos la tercera pata del elenco de sujetos directamente implicados en el FASEE, encontramos a las empresas beneficiarias de las ayudas que –conforme al RDL 25/2020- deberán reunir dos cualidades generales: Atravesar severas dificultades de carácter temporal a consecuencia de la pandemia del COVID-19 y ser “empresas consideradas estratégicas para el tejido productivo nacional o regional, entre otros motivos, por su sensible impacto social y económico, su relevancia para la seguridad, la salud de las personas, las infraestructuras, las comunicaciones o su contribución al buen funcionamiento de los mercados” (Preámbulo II y art.2.2).
Ahora, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de julio de 2020 (en el apartado 2 de su Anexo II dedicado a establecer las “condiciones aplicables a las operaciones financiadas con cargo al Fondo”) desarrolla los “criterios de elegibilidad de las empresas beneficiarias” que podemos ordenar en 5 categorías:
a) Condiciones positivas ciertas o actuales, entre las que están “constituir una empresa no financiera con domicilio social y principales centros de trabajo situados en España”; “hallarse al corriente de pago de obligaciones por reintegro de subvenciones o ayudas públicas”; y “hallarse al corriente a 31 de diciembre de 2019 en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes”.
El Acuerdo establece una previsión estratégicamente esencial –por la propia discrecionalidad implícita en los conceptos jurídica y económicamente indeterminados que se utilizan- cuando añade que “adicionalmente, la decisión de utilización del Fondo atenderá, entre otros elementos, a la importancia sistémica o estratégica del sector de actividad o de la empresa, por su relación con la salud y la seguridad pública o su carácter tractor sobre el conjunto de la economía, su naturaleza innovadora, el carácter esencial de los servicios que presta o su papel en la consecución de los objetivos de medio plazo en el ámbito de la transición ecológica, la digitalización, el aumento de la productividad y el capital humano”.
b) Condiciones positivas potenciales o hipotéticas, entre las que están “demostrar su viabilidad a medio y largo plazo, presentando a tal efecto en su solicitud un Plan de Viabilidad para superar su situación de crisis, describiendo la utilización proyectada del apoyo público solicitado con cargo al Fondo, los riesgos medioambientales, las previsiones para afrontarlos y su estrategia energética” y “presentar una previsión de reembolso del apoyo estatal con un calendario de amortización de la inversión nominal del Estado y de abono de las remuneraciones y las medidas que se adoptarían para garantizar el cumplimiento del plan de reembolso del apoyo estatal”.
c) Condiciones negativas ciertas o actuales, entre las que están “no constituir una empresa en crisis a 31 de diciembre de 2019, en los términos establecidos por el artículo 2 (18) del Reglamento de la Comisión (UE) n.º 651/2014 (…)”; “no haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declarados insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declarados en concurso (…)” con algunas salvedades; “no haber sido condenada mediante sentencia firme a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas o por delitos de prevaricación, cohecho, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias, fraudes y exacciones ilegales o delitos urbanísticos”; y “no haber dado lugar, por causa de la que hubiese sido declarada culpable, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con la Administración”.
c.4) Condiciones negativas potenciales o hipotéticas, entre las que están las consistentes en que, “en ausencia de apoyo público temporal recibido con cargo al Fondo, el beneficiario cesaría en su actividad o tendría graves dificultades para mantenerse en funcionamiento. Estas dificultades podrán demostrarse por el deterioro, en particular, del coeficiente deuda/capital del beneficiario o por indicadores similares”; y “justificar que un cese forzoso de actividad tendría un elevado impacto negativo sobre la actividad económica o el empleo, a nivel nacional o regional. La apreciación del impacto económico y sobre el empleo, directo e indirecto, se medirá en relación con la situación de la empresa al cierre del ejercicio 2019”.
c.5) Condición neutra, que consiste en “informar del conjunto de medidas de apoyo público de las que se haya beneficiado en los últimos diez años, con indicación de la cuantía, concepto y órgano otorgante de la subvención pública o ayuda bajo cualquier modalidad”.