Completamos la entrada de ayer de este blog en la que, bajo el mismo título, nos referíamos a la estructura del FASEE, creado por el art.2 del Real Decreto-ley 25/2020, sobre el que puede verse también la entrada de este blog del pasado 9 de julio titulada “El impacto del Real Decreto-ley 25/2020 en el sistema financiero (2)”.
Desarrollo del funcionamiento del FASEE
El Anexo II del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de julio de 2020 publicado, en el BOE núm. 201, del viernes 24 de julio de 2020 como anejo a la Orden PCM/679/2020, de 23 de julio desarrolla las condiciones aplicables a las operaciones financiadas con cargo al FASEE incidiendo en los 6 aspectos siguientes:
a) La estructura contractual de soporte de las ayudas: Los Acuerdos entre el FASEE y las compañías beneficiarias
El primer elemento es el marco contractual entre el FASEE y las compañías beneficiarias que soportará las operaciones de ayuda a la solvencia de estas últimas que se establecerá en dos fases:
a.1) La solicitud expresa por escrito de los representantes legales de la empresa que iniciará el procedimiento para la utilización del FASEE. Recordemos que tales solicitudes deberán resolverse en el plazo máximo de seis meses contados desde la presentación de la solicitud de la empresa; que, “transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, se entenderá que la solicitud ha sido desestimada” y que “las resoluciones del Consejo Gestor ponen fin a la vía administrativa y frente a ellas podrá interponerse recurso contencioso-administrativo” (asrt.2.7 RDL 25/2020).
Es pertinente recordar también que las competencias del Consejo Gestor del FASEE, como su órgano gestor se centran en resolver sobre las solicitudes de ayuda de las empresas potencialmente, previo análisis de las mismas por parte de SEPI; elevar a la autorización del Consejo de Ministros la aprobación de las operaciones de las solicitudes en las que el FASEE aportará apoyo público temporal; fijar la posición de la Administración General del Estado en el ejercicio de los derechos y facultades que le correspondan por su participación en el capital social de las compañías estratégicas cuya solvencia sea reforzada con cargo al FASEE
a.2) La concesión y el desembolso de los apoyos públicos correspondientes que estará condicionada a la aprobación por los órganos competentes del Acuerdo de Apoyo Financiero Público Temporal y del Acuerdo de Accionistas o el Acuerdo de Gestión con la Compañía, según corresponda, que serán establecidos en cada caso en la resolución del Consejo Gestor.
Nos encontramos en este punto con dos tipos de Acuerdos, de los que únicamente se conoce el nombre y que serán establecidos en cada caso en la resolución del Consejo Gestor (con lo que resulta un tanto pintoresco hablar de “condiciones generales” como así lo hace el apartado 1 del Anexo II del Acuerdo). Se trata de los dos siguientes:
a.2.1) El Acuerdo de Apoyo Financiero Público Temporal que imaginamos establecerá los términos precisos de dicho apoyo.
a.2.2) El Acuerdo de Accionistas o el Acuerdo de Gestión con la Compañía que “determinará las decisiones estratégicas de la empresa que quedan supeditadas a autorización previa del Consejo Gestor, en la forma más apropiada según la modalidad de intervención, con la finalidad de asegurar el buen fin y adecuada asignación de los recursos públicos, así como el cumplimiento de las condiciones establecidas”.
b) Los instrumentos financieros de las operaciones de ayuda
Las operaciones de apoyo público temporal para reforzar la solvencia empresarial, financiadas con cargo al FASEE podrán tomar forma de instrumentos financieros de tres tipos, dos de forma principal y otros de forma complementaria:
b.2) De forma principal, en instrumentos financieros puros de capital como la suscripción de acciones o participaciones sociales o cualquier otro instrumento de capital; y en instrumentos financieros híbridos de capital, en forma de concesión de préstamos participativos o deuda convertible.
b.2) De manera complementaria, las operaciones de apoyo público temporal para reforzar la solvencia también podrán materializarse a través de cualesquiera otras facilidades crediticias, tales como el otorgamiento de préstamos o la suscripción de deuda privilegiada, ordinaria o subordinada, asegurada o sin garantías. Las condiciones de estas facilidades se atendrán a lo establecido por la Decisión de la Comisión Europea de 2 de abril de 2020 SA.56851 (2020/N).
c) Aspectos cuantitativos: Importes y remuneración de las operaciones
c.1) Importes
Las operaciones financiadas con cargo al FASEE se moverán en una horquilla que irá desde un importe mínimo de 25 millones de euros por beneficiario, salvo casos excepcionales debidamente justificados; hasta un importe máximo no determinado “a priori” sino determinable en cada caso en función del mínimo necesario para restaurar la viabilidad de la empresa, sin que implique una mejora del patrimonio neto de la empresa beneficiaria que supere el registrado a 31 de diciembre de 2019.
En este último sentido, para analizar la viabilidad de la empresa beneficiada se utilizarán, entre otros, los siguientes indicadores: Rendimiento del capital y calidad crediticia. Y, a la hora de analizar la proporcionalidad de la ayuda, se tendrá en cuenta la ayuda estatal recibida o prevista por el beneficiario a través de otras modalidades como garantías sobre préstamos.
c.2) Remuneración de las operaciones
El correspondiente Acuerdo de Apoyo Financiero Público Temporal establecerá los niveles de remuneración, así como los calendarios de pagos, de los instrumentos de intervención.
Los niveles de remuneración se adaptarán al tipo de instrumento financiero, de tal manera que:
c.2.1) La participación en el capital social del beneficiario con cargo al Fondo, distinta de la conversión, se efectuará a precio no superior a la cotización media de la acción del beneficiario durante los quince días anteriores a la solicitud del mismo. En el caso de sociedades no cotizadas, un experto independiente designado por el Consejo Gestor establecerá su valor de mercado de acuerdo con los métodos y las prácticas profesionales establecidas efectuándose la operación a precio no superior a dicho valor.
c.2.2) La remuneración mínima de los instrumentos híbridos de capital se ajustará, bien en valor presente o bien como tasa anual efectiva, a los tipos de referencia establecidos por la Comisión Europea en el Marco Temporal (Euríbor a 12 meses más los márgenes establecidos en la tabla inferior). Dichos instrumentos podrán remunerarse mediante uno o varios factores que midan el comportamiento económico de la empresa, tales como el beneficio o el volumen de ventas, más un interés fijo o variable, de forma que, en su conjunto, la remuneración de estos instrumentos se adecue a sus características, perfil de riesgo del instrumento y del beneficiario y tipo de interés de mercado.
d) Salida del Estado
Se regulan dos aspectos de esta salida:
d.1) El momento, cuando se establece que “el reembolso de la participación del Estado deberá acompasarse con la recuperación y estabilización de la economía, previéndose en la resolución de otorgamiento de la ayuda las adaptaciones oportunas del calendario de reembolsos para asegurar este objetivo, teniendo debidamente en cuenta la situación y perspectivas del mercado en que opera el beneficiario”.
d.2 El precio, cuando se señala que “el reembolso de la participación adquirida en el capital social con cargo al Fondo se efectuará por el beneficiario al precio de recompra que resulte superior entre los dos siguientes: a) El precio de mercado en el momento del reembolso. b) La inversión nominal con cargo al Fondo incrementada por una remuneración anual igual a la suma de 200 puntos básicos (salvo en el octavo y sucesivos años) y de una remuneración mínima, contados a partir de la adquisición de la participación social por parte del Estado»
e) Impacto de las ayudas del FASEE en la competencia empresarial
Bajo el rimbombante título de “Gobernanza y prevención de los falseamientos indebidos de la competencia”, el epígrafe 6 del Anexo II al Acuerdo se ocupa de establecer las restricciones a las que estará sujeta la empresa beneficiada hasta el reembolso definitivo del apoyo público temporal recibido con cargo al FASEE. Restricciones que alcanzan a la prohibición de anunciar con fines comerciales el carácter de beneficiario; la de distribuir dividendos, abonar cupones no obligatorios o adquirir participaciones propias (salvo las de titularidad estatal por cuenta del FASEE), etc.
En particular, aquellas restricciones inciden en la competencia porque las empresas beneficiadas no podrán practicar una expansión comercial agresiva financiada por las ayudas estatales ni asumir riesgos excesivos; todo ello a fin de evitar falseamientos indebidos de la competencia.
Además, las empresas beneficiarias establecerán una separación de cuentas para garantizar que el apoyo público temporal recibido con cargo al Fondo no revierta en un apoyo a actividades en situación de crisis a 31 de diciembre de 2019.
f) Transparencia y seguimiento de las operaciones
El origen público de los recursos del FASEE exige adoptar cautelas especiales en los dos sentidos siguientes:
f.1) Transparencia, que afecta a las dos partes de la relación jurídica nacida de la intervención del FASEE ya que:
f.1.1) El Estado en un plazo máximo de tres meses desde la realización de la operación de recapitalización de la empresa, hará pública información relevante, como la identidad de la empresa, los importes nominales de ayuda concedida y sus términos.
f.1.2) Las empresas beneficiarias publicarán en sus portales corporativos información sobre la utilización de la ayuda recibida en un plazo de doce meses desde la fecha de concesión de la ayuda y, posteriormente, de forma periódica cada doce meses, hasta el pleno reembolso de la ayuda. En el caso de grandes empresas, dicha publicidad incluirá información sobre la forma en que la utilización de la ayuda recibida apoya sus actividades en consonancia con los objetivos de la UE y las obligaciones nacionales relacionadas con la transformación ecológica y digital, incluido el objetivo de la UE de lograr la neutralidad climática de aquí a 2050.
f.2) Seguimiento de las operaciones que se realizará en dos niveles:
f.2.1) A nivel nacional, ya que la SEPI que informará con carácter mensual al Ministerio de Hacienda de las operaciones del Fondo.
f.2.2) A nivel de la UE, ya que el Estado informará anualmente a la Comisión Europea sobre la aplicación del calendario de reembolsos y el cumplimiento de las condiciones establecidas sobre gobernanza y mantenimiento de competencia. Para operaciones por encima de 250 millones de euros, el informe incluirá además información sobre condiciones específicas. Con el fin de facilitar el cumplimiento de esta obligación, SEPI elaborará un informe de carácter anual que será presentado a Consejo de Ministros y comunicado a la Comisión Europea.
Gobierno corporativo de las empresas beneficiarias del FASEE
Queremos cerrar esta entrada con la referencia a un aspecto que no está regulado, en sentido estricto, en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de julio de 2020 que hemos examinado hasta ahora; sino en el art.2 del RDL 25/2020. Se trata del gobierno corporativo de las empresas beneficiarias del FASEE en los supuestos de participación en el capital social de las empresas, que nos parece uno decisivo porque afecta a los aspectos siguientes:
a) Al ejercicio de los derechos políticos ya que los “votos que corresponden al Consejo Gestor, sus consiguientes derechos políticos y su incorporación al órgano de administración de la entidad mediante la designación del número de consejeros equivalente a su cuota de participación redondeada al número entero más próximo, se determinará sin necesidad de ningún acto o acuerdo salvo la notificación al Registro Mercantil” (art.2.12).
b) A la responsabilidad que, en los casos previstos en las leyes, le pudiera corresponder, en su caso, al empleado público como miembro de los consejos de administración de las empresas objeto de participación en su capital social.; porque será directamente asumida por la Administración. Todo ello sin perjuicio de que el Consejo Gestor del FASEE podrá exigir de oficio al empleado público la responsabilidad en que hubiera incurrido por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia grave, conforme a lo previsto en las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial (art.2.13).
Al hilo de este último aspecto, queremos manifestar una cierta cautela porque nuestra experiencia profesional de muchos años y en muchas circunstancias hace que tengamos una confianza limitadísima en los políticos de toda especie y partido que alimenta nuestro recelo racional, incrementado por espectáculos poco edificantes a los que no hemos referido en la entrada de este blog del pasado de 2 de julio –sobre “La reforma del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas y su cumplimiento y aplicación -selectiva- en la práctica”– donde, a propósito del anuncio, el pasado 26 de junio de 2020, de la aprobación por la CNMV de la reforma del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas (CBGCS) hacíamos una “Reflexión final sobre el necesario control de la aplicación -selectiva- del CBGSC que hacen en la práctica algunas sociedades cotizadas” refiriéndonos, en concreto, a “episodios recientes de nombramientos de consejeros independientes (¿?) de sociedades cotizadas de capital parcialmente público con incumplimientos tan “groseros” de los requisitos de preparación, independencia y otra serie de ellos difícilmente reproducibles (los consejeros no parecían ser independientes ni tener los necesarios conocimientos ni líquidos ni sólidos). Tales episodios son tan cercanos y notorios que no es necesario de cometamos la vulgaridad de identificarlos con precisión, pero sí con pena”.
Confiamos en que la entrada del FASEE en el capital de empresas estratégicas en dificultades no se convierta en la coartada y ocasión para ver un espectáculo –uno más- de puertas giratorias convertidas en tiovivos que llevan a políticas y políticos con nulos conocimientos y experiencias empresariales (y de todo tipo) a aterrizar en los consejos de administración de las empresas intervenidas.