Contexto y antecedentes: Jurisprudencia del Tribunal Supremo español
La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 Caixabank y C-259/19 BBVA) que nos disponemos a comentar en esta entrada se refiere al control judicial del carácter eventualmente abusivo de la comisión de apertura y de los gastos de constitución y de cancelación de los contratos bancarios de préstamo de dinero con garantía hipotecaria; asuntos sobre los que el Pleno de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo tiene fijada jurisprudencia en sus Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.
Por ello, nos parece oportuno comenzar el comentario de esta Sentencia del TJUE haciendo referencia a la jurisprudencia española para determinar el alcance del impacto en nuestro Ordenamiento de esta Sentencia del TJUE. Y, para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a las entradas de este mismo blog de 14 de febrero de 2019 sobre “Cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios con consumidores. Consecuencias de su nulidad, por abusiva, respecto de la imputación de los gastos tributarios, notariales y registrales y de gestoría. Sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero” y de 12 de febrero de 2019 titulada “La comisión de apertura en los préstamos hipotecarios no será abusiva si supera el control de transparencia. Sentencia del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero” (el lector interesado puede acudir también a nuestra “Guía de la Contratación Bancaria y Financiera”, Ed. Thomson Reuters/ Aranzadi, Cizur Menor 2020, pág.240 y ss.).
La Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de la Unión Europea de 16 de julio de 2020
1. Identificación
Esta Sentencia se dicta en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca (C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta (C-259/19), mediante autos de 12 de marzo de 2019 y de 13 de marzo de 2019, recibidos en el Tribunal de Justicia el 14 de marzo de 2019 y el 27 de marzo de 2019, respectivamente, en los procedimientos que implican a Caixabank, S. A. (C-224/19) y al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. (C-259/19).
Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los artículos 3 a 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29; corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13).
2. Supuestos de hecho y conflictos jurídicos respectivos
Las peticiones se presentaron en el contexto de dos litigios, el primero, entre CY y Caixabank, S. A., y, el segundo, entre LG y PK, por una parte, y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. (en lo sucesivo, «BBVA»), por otra, en relación con cláusulas abusivas incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria.
2.1. Asunto Caixabank, S. A. (C-224/19)
2.1.1. Supuesto de hecho
El 16 de mayo de 2000, CY celebró con la entidad financiera Caixabank un contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado ante notario por una cantidad inicial de 81 136,63 euros y que contemplaba el pago de intereses variables. La cláusula cuarta de ese contrato imponía al prestatario el pago de una comisión de apertura sobre el límite total del crédito, a satisfacer en el acto de la firma del préstamo y por una sola vez del 1% que ascendió a 811, 37 euros. La cláusula quinta hace recaer sobre el prestatario el pago de todos los gastos de constitución y cancelación de hipoteca.
2.1.2. Conflicto jurídico
El 22 de marzo de 2018, CY presentó una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca solicitando, con fundamento en la normativa en materia de protección de los consumidores, la declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas cuarta y quinta del contrato en cuestión y la devolución de las cantidades íntegras satisfechas en aplicación de estas cláusulas. Por su parte, Caixabank invocó la plena validez de las cláusulas controvertidas. En el marco de este procedimiento, CY estimó necesario que el órgano jurisdiccional nacional planteara al Tribunal de Justicia cuestiones prejudiciales relativas a las cláusulas controvertidas. De esta manera, el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes trece cuestiones prejudiciales.
2.2. Asunto Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. (C-259/19)
2.2.1. Supuesto de hecho
El 1 de julio de 2011, LG y PK celebraron con la entidad financiera Banco Bilbao Vizcaya Argentaria un contrato de préstamo hipotecario que incluía una cláusula que estipulaba que todos los gastos de formalización y cancelación de la hipoteca correrían a cargo del prestatario.
2.2.2. Conflicto jurídico
Los demandantes en el litigio principal presentaron ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta una demanda solicitando que se declarara la nulidad, por abusiva, de dicha cláusula. Por motivos sustancialmente análogos a los de la petición de decisión prejudicial en el asunto C-224/19, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales.
3. Marco jurídico de la Sentencia del TJUE
3.1. En cuanto al Derecho de la Unión, se mencionan exclusivamente diversos considerandos y artículos de la Directiva 93/13´
3.2. En cuanto al Derecho español, se mencionan minuciosamente las siguientes normas: La norma sexta del anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad; los arts.7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación; el art.40 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios; varios preceptos del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; el art.5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; el art.394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; varias disposiciones del Código Civil; y el punto quinto del capítulo 1 de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito.
4. Aspectos sobre los que se pronuncian las declaraciones de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020
4.1. Comisión de apertura
4.1.1. Control de abusividad
a) Declaración
La Sentencia del TJUE declara:
“2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado”.
b) Fundamentación
Dicha declaración se basa, esencialmente en los siguientes apartados:
“66. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical (sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).
67. Por el contrario, dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 43).
68. El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).
69. De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.
70. En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato”.
4.1.2. Licitud condicionada a su efectividad
a) Declaración
La Sentencia del TJUE declara:
“3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente”.
b) Fundamentación
Dicha declaración se basa, esencialmente en los siguientes apartados:
“76 Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 52).
77. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.
78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe”.
4.2. Restitución de gastos
4.2.1. Existencia de la acción del consumidor para solicitar la devolución de gastos
a) Declaración
La Sentencia del TJUE declara:
“1) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos”.
b) Fundamentación
Dicha declaración se basa, esencialmente en los siguientes apartados:
“52 En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61).
53 De este modo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor (sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 62).
54 Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.
4.2.2. Prescripción de la acción del consumidor para solicitar la devolución de gastos
a) Declaración
La Sentencia del TJUE declara:
“4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución”.
b) Fundamentación
Dicha declaración se basa, esencialmente en el apartado siguiente:
“91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato ―con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula―, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica”.
4.3. Costas procesales: imposición al consumidor de la parte proporcional
a) Declaración
La Sentencia del TJUE declara:
“El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales”.
b) Fundamentación
Dicha declaración se basa, esencialmente en el apartado siguiente:
“98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).
Reflexión final sobre el impacto diferencial de las peticiones de decisión prejudicial planteadas ante el TJUE por las sucesivas instancias jurisdiccionales: el doble y paradójico efecto
Acabamos de ver que la Sentencia del TJUE que comentamos da respuesta a sendas peticiones de decisiones prejudiciales planteadas por Juzgados de Primera instancia, en concreto, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca (asunto C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta (asunto C-259/19). Al hilo de esta circunstancia, nos permitimos hacer una reflexión final sobre el diferente impacto que tienen las Sentencias del TJUE sobre nuestra jurisprudencia civil en función de la instancia jurisdiccional que plantea la petición de decisión prejudicial.
A estos efectos, partiendo de la base de que todos los juzgados y tribunales gozan de la facultad de plantear ante el TJUE peticiones de decisión prejudicial; podemos diferenciar dos tipos de peticiones: las intermedias -que agrupan a las iniciales de los Juzgados de Primera instancia y a las sucesivas que plantean las Audiencias Provinciales- y las finales, que plantea la propia Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Para precisar el impacto de estas peticiones y de las Sentencias del TJUE que las resuelven , hay que tener en cuenta, en el caso de las que hemos denominado peticiones intermedias, dos factores adiconales: si existe jurisprudencia -especialmente, plenaria- de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en el asunto y si le sentencia del TJUE confirma o contradice dicha jurisprudencia.
Una vez planteados los factores de lo que sería un polinomio claro de lógica jurídica, podemos sintetizar el impacto de una forma doble y, en alguna medida, paradójica porque:
a) Por una parte, un impacto negativo, ya que las peticiones intermedias -de Juzgados de Primera instancia y de Audiencias Provinciales- de decisión prejudicial ante el TJUE alteran la pirámide de depuración lógica de criterios jurisprudenciales en su propio planteamiento y dañan directamente ese sistema lógico-jurídico cuando aquellas peticiones -en su propio planteamiento- contradicen la jurisprudencia plenaria de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y la Sentencia del TUE en cuestión las responde contradiciendo aquella doctrina jurisprudencial previamente sentada por el Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
b) Por otra parte, un impacto positivo, desde el momento en el que las peticiones intermedias -de Juzgados de Primera instancia y de Audiencias Provinciales- de decisión prejudicial ante el TJUE -cuando recaen sobre asuntos en los que no existe jurisprudencia plenaria de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo evitan que se produzca aquella contradicción que tan dañosa se ha mostrado en nuestra jurisprudencia bancaria y financieras en general.
Nota para el lector:
El lector interesado en este materia podrá encontrar en este mismo blog entradas interesantes y pertinentes:
a) Desde el punto de vista procedimental y sobre la importancia de las cuestiones prejudiciales en los litigios financieros dentro de la UE y, particularmente, en España; la entrada del 11 de noviembre de 2019 titulada “Recomendaciones del TJUE, de 8 de noviembre de 2019, a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre las cuestiones prejudiciales. Importancia de estas cuestiones en los litigios financieros en la UE y, particularmente, en España” y la de 1 de diciembre de 2016 titulada “El Tribunal de Justicia de la UE publica sus Recomendaciones sobre las cuestiones prejudiciales. Importancia de estas cuestiones en los litigios financieros en la UE”.
b) Desde el punto de vista material del impacto negativo; la entrada de 20 de diciembre de 2016 sobre “Cláusulas suelo: El TJUE declara la retroactividad de las declaraciones judiciales de nulidad, por abusivas, de dichas cláusulas al momento de la contratación de los préstamos”.