El pasado domingo día 31 de mayo publicamos en este blog una entrada -titulada “Los Reales Decretos Leyes derivados de la crisis del COVID 19: De la extraordinaria y urgente necesidad constitucional a la ordinaria y recurrente fatalidad inconstitucional”- en la que expresábamos nuestra modesta y respetuosa opinión sobre el impacto que la cascada de Reales Decretos-ley dictados para paliar los efectos del COVID-19 estaba teniendo sobre nuestro sistema constitucional de democracia parlamentaria. Y lo hacíamos tomando como ejemplo, precisamente, algunas disposiciones adiconales, derogatorias y finales del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19 publicado en el BOE núm. 150 del pasado miércoles 27 de mayo de 2020 (RDL 19/2020). Pasamos, ahora, a comentar brevemente el impacto de este RDL 19/220 en la regulación de nuestro sistema financiero.
El Instrumento Europeo de Apoyo Temporal para Mitigar los Riesgos de Desempleo en una Emergencia (Instrumento SURE)
Hay que empezar destacando que las reformas de la regulación financiera proceden del tercer grupo de “Medidas en el ámbito económico” que contiene el RDL 19/2020 y explica diciendo, en su preámbulo, lo siguiente: “Para hacer frente a esta situación desde el ámbito de la Unión Europea se están adoptando una serie de medidas y programas de apoyo al tejido empresarial y a la financiación de los Estados miembros. Así, el Eurogrupo, en su reunión de 9 de abril de 2020, dio su apoyo a la propuesta de la Comisión Europea para el establecimiento del Instrumento Europeo de Apoyo Temporal para Mitigar los Riesgos de Desempleo en una Emergencia (o Instrumento SURE) por un importe máximo de 100.000 millones de euros, de los cuales 25.000 millones de euros contarían con el aval de los Estados miembros. Posteriormente, en el Consejo Europeo del 23 de abril de 2020 los Jefes de Estado y de Gobierno refrendaron la creación del Instrumento, e instaron a que estuviera operativo para el 1 de junio de 2020. El Reglamento (UE) 2020/672 del Consejo, de 19 de mayo de 2020, relativo a la creación de un instrumento europeo de apoyo temporal para atenuar los riesgos de desempleo en una emergencia (SURE) a raíz del brote de COVID-19”. En el anterior sentido, el artículo 4 del RDL 19/2020 establece la “Autorización para el otorgamiento de avales a favor de la Comisión Europea en el marco del Instrumento Europeo de Apoyo Temporal para Mitigar los Riesgos de Desempleo en una Emergencia (Instrumento SURE)”.
Impacto en el mercado bancario
Cajas de ahorro y fundaciones bancarias
El RDL 19/2020 nos recuerda, en su preámbulo que “la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, se aprobó en el marco del Memorando de Entendimiento sobre condiciones de Política Sectorial Financiera, hecho en Bruselas y Madrid el 23 de julio de 2012, y Acuerdo Marco de Asistencia Financiera, hecho en Madrid y Luxemburgo el 24 de julio de 2012. En su punto 23, este Memorando establecía que: «Las autoridades españolas prepararán para finales de noviembre de 2012 normas que aclaren la función de las cajas de ahorro en su calidad de accionistas de entidades de crédito, para, en último término, reducir su participación en las mismas hasta un nivel no mayoritario». Siguiendo esta directriz, se aprobó la mencionada Ley 26/2013, de 27 de diciembre, que establece un mecanismo según el cual las antiguas cajas, transformadas ahora en fundaciones bancarias, que tuvieran una participación de control en una entidad de crédito debían dotar un fondo de reserva para hacer frente a imprevistos, salvo que optasen por reducir su participación a niveles por debajo a los de control mediante un plan de desinversión. El Real Decreto 877/2015, de 2 de octubre, regula el fondo de reserva que determinadas fundaciones bancarias están obligadas a constituir. En dicha norma se establece el importe, forma, plazo y ritmo de constitución del fondo de reserva”.
Por lo anterior, el artículo 6 del RDL 19/2020 prevé un plazo de constitución del fondo de reserva de ocho años, ampliable por el Banco de España en un año adicional si la fundación bancaria encontrara dificultades en cumplir con el plazo como consecuencia de la evolución de la situación económico-financiera de la entidad de crédito participada o del desenvolvimiento de las condiciones de los mercados.
Por otro lado, dado que mediante la Recomendación del Banco Central Europeo de 27 de marzo de 2020 sobre el reparto de dividendos durante la pandemia del COVID-19 y por la que se deroga la Recomendación BCE/2020/1, el supervisor bancario europeo recomienda que, al menos hasta el 1 de octubre de 2020, las entidades de crédito se abstengan de repartir dividendos o de contraer compromisos irrevocables de repartirlos respecto de los ejercicios de 2019 y 2020 y dado que los dividendos que perciben las fundaciones bancarias son su principal fuente de ingreso, se considera oportuno suspender en este año 2020 la obligación de dotar el fondo de reserva y suspender el cómputo del plazo de constitución del mismo, quedando por tanto las dotaciones pendientes aplazadas al periodo 2021-2024.
Esta medida se articula mediante la aprobación de la disposición final 4ª del RDL 19/2020, a través de la cual se introduce una disposición adicional al Real Decreto 877/2015, de 2 de octubre, recogiendo dicha suspensión, a la que se añade otra disposición final para salvaguardar el rango reglamentario de la disposición, adecuándose así a los principios de buena regulación.
Línea de avales del ICO
Por otro lado, el RDL 19/2020 completa lo dispuesto en el artículo 29 del RDL 8/2020 dando cobertura presupuestaria al programa nacional de avales del Estado de 100.000 millones de euros para la financiación de empresas y autónomos porque el tamaño significativo de aquel programa hacía que fuera necesario contar con los mecanismos presupuestarios habilitados de manera que se garantice la solvencia del programa desde un punto de vista tanto financiero como operativo. Ello se realiza en el artículo 5 del RDL 19/2020 sobre la “cobertura presupuestaria de las ejecuciones de los avales concedidos por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19”.
Moratorias en beneficio de los deudores consumidores, profesionales y empresariales por créditos con y sin garantía hipotecaria
La promulgación del RDL 19/2020 permite identificar tres tipos posibles de moratorias a favor de los deudores por créditos y préstamos bancarios:
a) Moratorias legales
Que, a su vez, pueden clasificarse en dos categorías atendiendo a sus garantías:
a.1) Moratorias hipotecarias
Se producen por ministerio de la ley, operando en el contrato de préstamo los efectos de las previsiones de los artículos 13.3, 14 y 15 del RDL 8/2020, de 17 de marzo.
a.2) Moratorias no hipotecarias
También se producen por ministerio de la ley, en concreto, de los artículos 24.2 y 25 del RDL 11/2020, de 31 de marzo (moratoria no hipotecaria).
Ambas moratorias legales comparten ciertos denominadores comunes de tipo objetivo y subjetivo porque:
Desde una perspectiva objetiva, el denominador común de estos dos tipos de moratorias (hipotecaria y no hipotecaria) es, básicamente, la suspensión temporal de las obligaciones de pago y el no devengo de intereses durante el tiempo de duración de la moratoria (tres meses desde que se solicita).
Desde una perspectiva subjetiva, el elemento común es que ambas moratorias limitan su ámbito de aplicación a aquellas personas físicas en situación de vulnerabilidad económica porque se concibieron como mecanismos de respuesta inmediata para las personas en situación de vulnerabilidad económica que se define en el artículo 16 del RDL 11/2020. Conviene añadir que, dentro del conjunto de las personas físicas, se encuentran tanto los consumidores como los trabajadores autónomos, cuya idiosincrasia y rol dentro del sistema económico difiere sensiblemente.
Si regresamos a la estructura jurídica, hay que recordar que la moratoria no hipotecaria se asienta sobre una estructura de financiación compuesta –según reza el Preámbulo del RDL 19/2020- “por negocios jurídicos encaminados a la compra de activos cuya principal característica es que, generalmente, toman la forma de contratos atípicos, es decir, regulados por sus específicas estipulaciones sobre la base del principio de libertad de pactos y que, por lo tanto, no se ciñen a las especificidades de los contratos típicos previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Dentro de estos contratos atípicos, revisten especial importancia para el colectivo de los trabajadores autónomos los denominados contratos de arrendamiento financiero, a menudo conocidos por su denominación en inglés como contratos de «leasing» o «leasing financiero»”.
Sigue el preámbulo del RDL 19/2020 explicando estos contratos atípicos de financiación de la moratoria no hipotecaria con una encomiable vocación didáctica -no siempre adornada de la debida precisión- cuando dice: “Esta clase concreta de contrato atípico constituye un negocio mixto en el que se funden la cesión de uso y la opción de compra, y que puede ser considerado como una suerte de préstamo para la financiación de la compra de un determinado activo. Su categorización como préstamo no es un hecho fehaciente y está sujeto a diferencias de opiniones en el plano teórico, pero se trata un tipo de negocio jurídico con elevada importancia en lo relativo a la financiación de la actividad económica de los trabajadores autónomos”.
Lo anterior conduce al RDL 19/2020 a modificar el artículo 21 del RDL 11/2020 para incluir, explícitamente, los contratos de arrendamiento financiero dentro del ámbito de aplicación objetivo de la moratoria no hipotecaria, tal que esta pueda servir de forma efectiva al objetivo por el que se estableció.
Nota: Sobre el régimen legal y jurisprudencial de los contratos de arrendamiento financiero el lector puede consultar nuestra Guía de la contratación bancara y financiera, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Madrid 2020, pág.464 y ss.
b) Moratorias convencionales
El segundo tipo de moratorias que se pueden identificar tras la promulgación del RDL 19/2020 son las pactada entre las partes que, a su vez, pueden subdividirse en dos categorías según se acojan a lo previsto en un Acuerdo sectorial o no.
b.1) Moratorias convencionales sectoriales
b.1.1) Noción
Serán las moratorias pactadas entre las partes y acogidas a lo previsto en los Acuerdos sectoriales suscritos entre las entidades prestamistas, a través de sus asociaciones representativas. El RDL 19/2020 asocia a estas moratorias unas consecuencias sobre la base de la necesidad de agilizar los trámites para su concesión y procurar una extensión rápida de sus efectos entre los prestatarios. Para poder acogerse a las medidas establecidas en el RDL 19/2020 estas moratorias deben homologarse de acuerdo con los límites y condiciones previstos, con un marco de derechos y obligaciones específicas y distintas que no resulta de aplicación para el resto de las moratorias convencionales.
Conviene recordar que estas moratorias convencionales sectoriales encuentran su respaldo en el ámbito de la Unión Europea, donde –según destaca el preámbulo del RDL 19/2020- “la Autoridad Bancaria Europea ha venido promoviendo la adopción de medidas dirigidas a limitar el impacto económico causado por la pandemia y, en particular, la extensión de aplazamientos y moratorias a partir de acuerdos promovidos por asociaciones de entidades en cada Estado miembro, aplicando, en particular, un tratamiento contable y prudencial favorable a las operaciones acogidas a tales acuerdos (Guía EBA GL 2020/02). Esta Guía ha sido adoptada en el ámbito nacional mediante acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 19 de mayo de 2020”.
b.1.2) Regulación
En concreto, estas moratorias convencionales amparadas en un acuerdo sectorial se regulan en los artículos 6 a 8 y en la disposición transitoria primera del RDL 19/2020. El artículo 6 del RDL 19/2020 –denominado “Acuerdos marco sectoriales promovidos por las asociaciones representativas de entidades financieras sobre aplazamiento de operaciones de financiación de clientes afectados por la crisis del coronavirus”– establece el marco sectorial en el que han de desenvolverse los acuerdos de moratoria a los que se aplique el régimen específico. En particular, las entidades deben manifestar su adhesión al acuerdo marco y comunicarlo al Banco de España. Se establece también el deber de comunicación de datos específicos sobre las moratorias concedidas por parte de las entidades que apliquen este régimen especial, al tiempo que se establece el carácter de norma de ordenación y disciplina de los preceptos sobre esta moratoria, lo que permitirá activar el control de su cumplimiento por parte del Banco de España. El artículo 7 del RDL 19/2020 –denominado “Disposiciones generales sobre las moratorias convencionales suscritas al amparo de un Acuerdo marco sectorial”- desarrolla el régimen que habrán de seguir las moratorias acogidas al Acuerdo marco sectorial, comenzando por delimitar un amplísimo ámbito objetivo de aplicación porque “podrán tener por objeto toda clase de préstamos, créditos y arrendamientos financieros”.
b.1.3) Limitaciones
En segundo término, procede destacar las limitaciones de tales moratorias que afectan a los siguientes aspectos:
La forma de articularse el ajuste del contrato de préstamo, tras el aplazamiento, que podrá consistir en la redistribución de las cuotas, manteniendo el plazo pactado en el contrato de préstamo, o bien en la ampliación del plazo de vencimiento.
La prohibición de usar el acuerdo de moratoria para establecer nuevas condiciones que no figurasen en el contrato de préstamo objeto de moratoria, tales como la modificación del tipo de interés pactado; el cobro de gastos o comisiones (excepto que se trate de un préstamo sin interés, y el efecto del gasto o comisión no suponga un aumento de la Tasa Anual Equivalente (TAE) acordada en el contrato inicial, o bien se trate de la prima de la prórroga del contrato de seguro); la comercialización de nuevos productos o el requerimiento de nuevas garantías.
b.1.4) Garantía de la transparencia material en los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y en los contratos de crédito al consumo
En tercer lugar, hay que destacar el régimen de transparencia precontractual necesario para la formalización de la moratoria ya que la entidad financiera deberá entregar al deudor, junto con la propuesta de acuerdo para establecer la moratoria convencional, una información simplificada sobre las condiciones del préstamo y de la moratoria que al menos, deberá incluir las consecuencias jurídicas y económicas del aplazamiento, con o sin ampliación de plazo, del préstamo afectado; y, en su caso, las condiciones de la prórroga del seguro de protección de pagos o de amortización de préstamo que inicialmente se hubiera contratado con el préstamo que se nova. Esta información simplificada y la propuesta de acuerdo para establecer la moratoria convencional deberán ser entregadas por la entidad financiera gratuitamente en soporte duradero al deudor por cualquier medio, incluidos los telemáticos y los servicios de banca electrónica de que disponga la entidad financiera, siempre que permitan acreditar el contenido y la entrega al deudor.
b.1.5) Potenciación del uso de canales telemáticos y reducción de trámites
Dado que una de las características determinantes del contexto temporal sobre el que se proyectan los efectos del RDL 19/2020 derivada de las normas que declaran el estado de alarma es la limitación de los desplazamientos, resulta aconsejable –en palabras del preámbulo del RDL 19/2020- “(i) potenciar el uso de canales telemáticos como complemento a los hasta ahora prevalentes, de un lado, y (ii) aligerar los trámites a realizar en el proceso de elaboración y adopción del acuerdo de moratoria, de otro”.
Respecto de la primera cuestión, los apartados 6 y 7 del artículo 7 favorecen la remisión y recepción de la información, así como de la obtención del consentimiento, a través de canales adicionales al presencial, tal como se establece en este precepto.
Respecto de la reducción de trámites, el apartado 9 del artículo 7 exceptúa la aplicación de determinados artículos de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LECOCI), y de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (LCC), sobre la base de la necesidad de establecer un régimen viable y compatible en unas circunstancias excepcionales, con una suscripción masiva de moratorias en un contexto físico con movilidad limitada.
Por lo anterior, se establece una gran flexibilidad formal en cuanto se refiere a la formalización contractual ya que el acuerdo de moratoria convencional podrá ser firmado por el prestatario y, en su caso, los fiadores y avalistas, de manera manuscrita, mediante firma electrónica, por el sistema de otorgamiento del consentimiento que tuvieran fijado contractualmente el deudor y la entidad financiera, o por cualquier otro medio que permita obtener válidamente el consentimiento. Esta flexibilidad formal no empece la exigencia de garantías mínimas de formalización consistentes en que el medio empleado deberá dejar constancia del contenido y de la fecha en la que se presta el consentimiento y que, para su inscripción en el Registro correspondiente, el acuerdo de moratoria deberá constar en documento público, cuando, conforme a las reglas generales, resulte exigible. En este sentido, el artículo 8 del RDL 19/2020 establece el “régimen excepcional de formalización de las moratorias convencionales suscritas al amparo de Acuerdos marco sectoriales adoptados como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19”.
b.1.6) Simetría temporal de la moratoria del préstamo o crédito bancario con el seguro de protección de pagos o de amortización de la deuda
En quinto lugar, hay que destacar un aspecto de especial importancia práctica en este tipo de contratos bancarios, cual es la frecuente simbiosis de contratos de seguro, bien de seguros de protección de pagos (definidos legalmente como “aquellos que cubren la contingencia de desempleo o la incapacidad temporal del deudor asegurado”) o bien de seguros de amortización (definidos legalmente como “aquellos que cubren al deudor ante las contingencias de fallecimiento o invalidez sobre la totalidad o parte del capital del préstamo”). En estos casos, es importante contemplar la posibilidad de que las partes acuerden una extensión de los seguros asociados por un periodo simétrico al de la moratoria. En efecto, tal y como indica el preámbulo del RDL 19/2020: “se hace necesario, no obstante, el acuerdo entre las partes para determinar el modo en que deban mantenerse determinados contratos de seguros asociados al cumplimiento de la obligación de pago, cuyo mantenimiento favorece tanto al prestamista como al prestatario, en la medida que mantiene la calidad del crédito y, al mismo tiempo, permite al deudor cubrir contingencias que pueden impedir el adecuado cumplimiento del contrato”. Por ello, en el apartado 2 del artículo 7 del RDL se establece que “el deudor y la entidad financiera podrán acordar la prórroga, con las mismas condiciones y prima pactadas inicialmente del seguro de protección de pagos o de amortización de préstamo que se hubiera contratado, con el préstamo que se nova por el mismo periodo tiempo en el que se amplíe el vencimiento de este, con el consiguiente adeudo de la prima”.
La regulación de estas moratorias convencionales sectoriales se completa con la Disposición transitoria primera del RDL 19/2020 que establece el régimen de las “Moratorias acogidas a un Acuerdo marco sectorial y suscritas con anterioridad a la entrada en vigor esta norma”.
b.2) Moratorias convencionales no sectoriales
Tras la promulgación del RDL 19/2020 se puede identificar un tercer tipo de moratorias que serían aquellas que se pactan al amparo del principio de libertad de pactos del 1.255 del Código Civil, sin cumplir los requisitos de las sectoriales y sin que le resulten de aplicación, por lo tanto, lo dispuesto en los artículos 6 a 8 y en la disposición transitoria primera del RDL 191/2020. Ello no obstante, las que se formalicen con los deudores que se encuentren en situación de vulnerabilidad económica definida en el artículo 16 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, aplicarán las condiciones de duración, efecto inmediato y no devengo de intereses previstas legalmente y se beneficiarán de la correspondiente bonificación de honorarios registrales y notariales y de la exención de la cuota gradual de actos jurídicos documentados.
c) Moratorias empresariales
También aquí pueden identificarse dos tipos de moratorias empresariales atendiendo al criterio de la garantía de la obligación contraída.
c.1) Moratorias empresariales con garantía hipotecaria
El RDL 19/2020 mantiene la ampliación del régimen inicialmente previsto en el RDL 8/1020, en sus artículos 7 a 17, de un régimen de moratoria legal para los deudores de préstamos con garantía hipotecaria para la adquisición de su vivienda habitual a los préstamos o créditos garantizados con inmuebles destinados a la actividad económica que desarrollen los empresarios y profesionales, así como a aquellos otros cuyo objeto sea la adquisición de viviendas destinadas al alquiler.
d) Moratorias para cualquier tipo de financiación sin garantía hipotecaria
Tras la promulgación del RDL 19/2020 también se mantiene la moratoria para cualquier tipo de financiación sin garantía hipotecaria que tuviese concertada cualquier persona física, tanto en su faceta de consumidor, como en el ejercicio de su actividad profesional, en virtud de lo previsto en los artículos 21 a 27 del RDL 11/2020.
e) Ampliación del aplazamiento de los pagos de créditos y préstamos por el RDL 19/2020
El RDL 19/2020 incorpora un régimen especial para los acuerdos de moratoria alcanzados entre las entidades prestamistas y sus clientes para favorecer la aplicación de medidas y acuerdos de aplazamiento de los pagos de créditos y préstamos con un alcance más aún más amplio que el inicialmente previsto en las moratorias legales y con carácter complementario a estas. Aplicando una regla de proporcionalidad inversa para apreciar los efectos de los acuerdos de moratoria conforme a la cual, cuanto mayor sea el alcance subjetivo de estos acuerdos de aplazamiento de la deuda y cuanto más numeroso sea el colectivo de personas a las que beneficia, más reducido será el impacto económico generado de forma inmediata por la pandemia. De esta manera, el régimen especial de moratoria previsto en el RDL 19/2020 no solo amplía el colectivo de personas beneficiarias de un aplazamiento de sus deudas, más allá de los económicamente vulnerables, sino que también permite a estos últimos prolongar el aplazamiento una vez finalizado el período de duración de la moratoria legal.