En la entrada de ayer de este blog poníamos punto final a la serie de entradas sobre el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) que se publicó en el BOE núm. 127 del jueves 7 de mayo de 2020 advirtiendo que hoy publicaríamos otra dedicada a los concursos especiales, en particular, de entidades financieras y que –tal y como anticipamos en el capítulo 1- nos hemos referido a los aspectos sustanciales mercantiles del concurso de acreedores, sin entrar en las normas procesales que establece el Título XII del TRLC estableciendo las normas generales, el procedimiento abreviado, el incidente concursal y el sistema de recursos; ni en las normas de derecho internacional privado del Libro tercero del TRLC.
El Título XIV del TRLC (arts.567 a 582) regula los concursos de acreedores con especialidades que pueden obedecer a las circunstancias objetivas o subjetivas que concurran en ellos.
1. El concurso de la herencia
El TRLC regula la declaración de concurso de la herencia que podrá realizarse en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente a solicitud del administrador de la herencia yacente, los herederos y los acreedores del deudor fallecido, expresando en su solicitud los datos del causante y el carácter en el que formulan la declaración de concurso y acompañando el documento del que resulte su legitimación o proponiendo prueba para acreditarla.
El concurso de acreedores de la herencia tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del administrador de la herencia yacente o la de un heredero. En los demás casos, el concurso se considerará necesario, con alguna excepción.
En caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el caudal relicto, sin que el juez pueda modificar esta situación y la muerte o la declaración de fallecimiento del concursado no será causa de conclusión del concurso, que continuará tramitándose como concurso de la herencia, correspondiendo a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición del caudal relicto.
2. El concurso de una sociedad cotizada
Entre las especialidades del concurso por razón de la persona del deudor, el TRLC establece las que afectan a las comunicaciones y notificaciones especiales en caso de solicitud de concurso de acreedores de una sociedad que tuviera emitidos valores o instrumentos financieros negociados en un mercado secundario oficial; porque, en ese caso, el Letrado de la Administración de Justicia, una vez que el juez hubiera proveído sobre la misma, lo comunicará sin dilación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Declarado el concurso, el Letrado de la Administración de Justicia notificará el auto, en el mismo día de la fecha, a la CNMV, así como al gestor de los sistemas a los que pertenezca la entidad afectada.
3. El concurso de una entidad financiera
El TRLC dispone que, en los concursos de entidades de crédito o entidades legalmente asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras, así como de entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores, se aplicarán las especialidades que para el concurso de acreedores se hallen establecidas en su legislación específica, precisándose cuando es esta legislación especial (art.578). Nos referiremos a este extremo con ocasión del concurso de cada tipo de entidad financiera.
4. El concurso de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión
4.1. Sujetos: entidades de crédito y empresas de servicios de inversión
Procede comenzar este apartado recordando:
Una entidad de crédito es toda empresa —autorizada y registrada por el Banco de España— cuya actividad típica y habitual consista en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia. Se consideran como tales los bancos, las cajas de ahorros, las cooperativas de crédito y el Instituto de Crédito Oficial (art. 1 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito).
Las empresas de servicios de inversión son aquellas entidades financieras que, adoptando una de las formas jurídicas admitidas en nuestro Ordenamiento y previa autorización de la CNMV, tienen como actividad principal la prestación de servicios de inversión, con carácter profesional, a terceros, sobre instrumentos financieros; pudiendo realizar, además, los «servicios auxiliares» previstos legalmente y «ser miembros de los mercados secundarios de valores si así lo solicitan» (art. 138 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, TRLMV). Las clases de empresas de servicios de inversión son: las sociedades de valores, las agencias de valores, las sociedades gestoras de carteras y las empresas de asesoramiento financiero (art. 143 TRLMV).
4.2. Especialidades del concurso
En estos casos, las especialidades del concurso por razón de la persona del deudor, cuando se trata de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, afectan a los aspectos siguientes:
a) Las comunicaciones y notificaciones especiales el órgano judicial competente, suspendiendo la tramitación de la solicitud, lo notificará al supervisor competente y al FROB para dar cumplimiento a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. A continuación, en caso de que así proceda, el Letrado de la Administración de Justicia, una vez que el juez hubiera proveído sobre la misma, lo comunicará sin dilación al Banco de España, al FROB y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y solicitará la relación de los sistemas de pagos y de liquidación de valores o instrumentos financieros, incluidos los derivados, a los que pertenezca la entidad afectada y la denominación y domicilio del gestor en los términos previstos en la legislación especial aplicable. Una vez declarado el concurso, el Letrado de la Administración de Justicia notificará el auto, en el mismo día de la fecha, a los mismos organismos y administraciones públicas a las que hubiera notificado o debido notificar la existencia de la solicitud, así como al gestor de los sistemas a los que pertenezca la entidad afectada.
b) La administración concursal, especialidades que afectan:
b.1) A su nombramiento, ya que, en el concurso de entidad de crédito el juez nombrará administrador concursal de entre las personas propuestas en terna por el FROB; mientras que, en el concurso de una entidad sometida a la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el juez nombrará administrador concursal de entre las personas propuestas en terna por esa Comisión.
b.2) A las incompatibilidades y prohibiciones para ser nombrado administrador concursal porque serán de aplicación a las personas nombradas por el juez del concurso a propuesta del FROB o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se exceptúan las prohibiciones por razón del cargo o función pública que tuviera o hubiera tenido el nombrado; o, en caso de administración concursal dual, de las incompatibilidades por razón de la vinculación personal o profesional entre los miembros de la administración concursal.
b.3) A la aceptación del nombrado porque cuando el nombramiento de la administración concursal recaiga en cualquiera de las personas propuestas por el FROB, o la Comisión Nacional del Mercado de Valores, no será necesaria la aceptación del nombrado.
b.4) Al carácter gratuito del cargo, porque si las personas propuestas por el FROB o la Comisión Nacional del Mercado de Valores para el ejercicio del cargo de administrador concursal formaran parte de estos organismos, no tendrán derecho a retribución con cargo a la masa activa.
4.3. Legislación especial bancaria y financiera
4.3.1. Reconocimiento a los tenedores de ciertos valores, en caso de concurso de las entidades de crédito emisoras, el estatuto de acreedores con privilegio especial
El apartado 2 del art.578 del TRLC se refiere a diversas leyes especiales que reconocen a los tenedores de ciertos valores, en caso de concurso de las entidades de crédito emisoras, el estatuto de acreedores con privilegio especial del tipo previsto en el art. 90.1.1º de la propia LC, bien de forma expresa o bien de forma implícita. Se trata de los casos siguientes:
a) Los tenedores de los valores del mercado hipotecario, tales como las cédulas y los bonos hipotecarios (art. 14 Ley 2/1981) y las participaciones hipotecarias (art. 15 Ley 2/1981).
b) Los tenedores de los bonos de titulización hipotecaria y los bonos de titulización de activos [art. 16 RD Ley 3/1993,. En este sentido, recordemos que la Disposición Adicional Quinta de la Ley 3/1994 —citada en el apartado 2º del art.578.2 del TRLC— hace referencia a dos tipos de fondos de titulización.
c) Los tenedores de cédulas y bonos de internacionalización a los que el apartado 18 del art. 34 de la Ley 14/2013 —citado en el apartado 11º del número 2 del art.578 del TRLC— reconoce el privilegio especial del art. 270.1º TRLC.
d) Los tenedores de cédulas territoriales, ya que el art. 13.7 de la Ley 44/2002 —según redacción de la Disposición Adicional 19ª.2 LC— les reconoce el privilegio especial del art. 270.1º TRLC.
4.3.2. Efectos del concurso de las entidades financieras (especialmente, de crédito) ante operaciones realizadas en el marco de sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores
El apartado 2 del art.578 del TRLC se refiere a dos leyes especiales que reconocen la firmeza absoluta de determinadas operaciones realizadas en el marco de sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores en el caso de que un interviniente en las mismas se vea incurso en un procedimiento concursal y atribuyen a los organismos gestores de tales sistemas y a los restantes intervinientes un derecho absoluto de separación en tales casos respecto de los bienes dados en garantía de las operaciones por la entidad concursada. Se trata, en concreto, de las siguientes leyes especiales:
a) En general, la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores —citada en el apartado 5º del número 2 del art.578 del TRLC- , regula, en su capítulo IV (arts. 12 y ss.), los “efectos de los procedimientos de insolvencia” sobre las órdenes de transferencia y las compensaciones y sobre las garantías, así como los efectos específicos sobre las órdenes de transferencia realizadas y garantías constituidas en otros Estados miembros de la Unión Europea y la fijación y notificación del momento de incoación de un procedimiento de insolvencia. En particular, el art. 14 de la Ley 41/1999 reconoce un derecho absoluto de separación del que goza su ente gestor, su agente de liquidación y las restantes entidades participantes respecto de las garantías constituidas por la entidad participante en el sistema de que se trate o en un sistema interoperable, por un gestor de sistema de un sistema interoperable que no sea un participante, por una contraparte de los bancos centrales de los Estados miembros o del Banco Central Europeo, o por cualquier tercero que haya constituido las garantías cuando se vean sometidos a un procedimiento de insolvencia.
b) En particular, se establece la inmunidad de los sistemas de compensación y liquidación de valores e instrumentos financieros regulados en el TRLMV respecto de los concursos de entidades financieras y —conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del art.578 del TRLC— de cuantas personas físicas o jurídicas intervengan en las operaciones compensadas y liquidadas.
4.3.3. Efectos del concurso de las entidades financieras (especialmente, de crédito) sobre las garantías constituidas a favor del Banco de España, del Banco Central Europeo y de otros Bancos Centrales Nacionales de la Unión Europea
El apartado 2 del art.578 del TRLC, en su número 3º, alude a la “Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, por lo que respecta al régimen aplicable a las garantías constituidas a favor del Banco de España, del Banco Central Europeo o de otros Bancos Centrales Nacionales de la Unión Europea, en el ejercicio de sus funciones”.
El régimen jurídico de estas garantías está establecido en la Disposición Adicional Sexta de dicha Ley 13/1994. En ella se establece, en general, que se entienden por tales garantías “cualquier depósito, prenda, operación simultánea, compraventa con pacto de recompra, afección, derecho de retención o cualquier otro negocio jurídico, que recaiga sobre cualquier activo realizable incluido el dinero en efectivo, y que tenga por finalidad asegurar los derechos y obligaciones derivados de cualquier operación presente o futura, concluida con el Banco de España, el Banco Central Europeo u otro Banco Central Nacional de la Unión Europea” (apartado 1). Tales garantías se sujetan a reglas específicas de constitución y ejecución en el apartado 2 de aquella Disposición Adicional Sexta que prevé —en su letra d)— el régimen especial en supuestos de apertura de un procedimiento concúrsalo de liquidación administrativa.
4.3.4. Efectos del concurso de las entidades financieras (especialmente, de crédito) sobre determinadas cesiones de crédito
El apartado 2 del art.578 del TRLC, en su número 4º, mantiene la firmeza de las cesiones de crédito reguladas en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus Sociedades Gestoras, en los casos de concurso del cedente respecto de los créditos cedidos y de los pagos efectuados por el deudor. Téngase en cuenta que esta Disposición Adicional Tercera de dicha Ley 1/1999 sigue estando vigente por cuanto fue expresamente exceptuada de la derogación general de la Ley 1/1999 contenida en la Disposición Derogatoria de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y sus Sociedades Gestoras. A su vez, esta última Ley 25/2005 ha sido derogada por la Disposición Derogatoria de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.
4.3.5. Las normas especiales sobre Saneamiento y Liquidación
El número 10º del apartado 2 del art.578 del TRLC considera legislación especial la “Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre Saneamiento y Liquidación de las Entidades de Crédito”, que incorpora a nuestro ordenamiento las disposiciones de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, regulando los efectos y especialidades de las medidas de saneamiento y los procedimientos de liquidación en cuanto afecten a las entidades de crédito y sucursales siguientes: las entidades de crédito autorizadas en España que tengan al menos una sucursal o presten servicios sin establecimiento permanente en otro Estado miembro; las entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro que tengan al menos una sucursal o presten servicios sin establecimiento permanente en España; y las sucursales en España de entidades de crédito extranjeras no autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea, cuando tales entidades de crédito tengan al menos una sucursal en otro Estado miembro. Adviértase que el art. 5.2 de esta Ley 6/2005 otorga la consideración de procedimiento de liquidación en España la apertura de la fase de liquidación del concurso de conformidad con lo establecido en la LC.
El número 14º del apartado 2 del art.578 del TRLC considera legislación especial: “La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión”. Esta Ley —que ha sido objeto de desarrollo reglamentario por el Real Decreto 1012/2015 — tiene como razón esencial la necesidad de adecuar los mecanismos comunes de solución de la insolvencia —mediante el concurso— a las especialísimas circunstancias de estas entidades . Por ello, la Ley 11/2015 opera en dos sentidos: primero, para garantizar la preferencia de los mecanismos de recuperación y resolución sobre el concurso (DA 15ª) y, segundo, para introducir, en caso de que llegue el concurso de una entidad financiera, ciertas especialidades en la clasificación de ciertas clases de créditos típicos derivados de la actividad bancaria o financiera (DA 14ª).
5. El concurso de una Institución de Inversión Colectiva
El número 7º del apartado 2 del art.578 del TRLC considera legislación especial “La Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva”, que, entre otros extremos, regula los procesos de revocación y suspensión de la autorización administrativa de las Sociedades Gestoras de las IIC y de sustitución de las mismas con previsiones específicas sobre los procedimientos concursales de estas Sociedades Gestoras de las IIC (arts. 49 y ss.); así como los procesos de sustitución de los depositarios, con previsiones específicas sobre los efectos de sus procedimientos concursales (art. 61) . A este respecto, nos interesa destacar el proceso de cambio de gestora y de depositario de los fondos de inversión de Banco Madrid, a resultas de su procedimiento concursal.
6. El concurso de una entidad de capital-riesgo y otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado
El número 12º del apartado 2 del art.578 del TRLC considera legislación especial la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y sus sociedades gestoras que, entre otros extremos, regula los procesos de revocación y suspensión de la autorización administrativa de las Sociedades Gestoras de las EIC y de sustitución de las mismas con previsiones específicas sobre los procedimientos concursales de estas Sociedades Gestoras de las EIC (arts. 53 y ss.)
7. El concurso de una entidad aseguradora o reaseguradora
7.1. Sujetos: entidades aseguradoras o reaseguradoras
Procede comenzar este apartado recordando que son entidades aseguradoras aquellos empresarios que —adoptando una de las formas jurídicas admitidas legalmente y gozando de la pertinente autorización administrativa— desarrollan la actividad aseguradora mediante la realización de operaciones de seguro privado, consistentes en la celebración de contratos de seguro, reaseguro y capitalización. Las clases de entidades aseguradoras son: sociedades anónimas de seguros, mutuas de seguros (a prima fija o variable), cooperativas de seguros (a prima fija o variable) y mutualidades de previsión social (arts. 6 y 27 LOSSEAR).
7.2. Especialidades del concurso
En estos casos, las especialidades del concurso por razón de la persona del deudor que afectan a los aspectos siguientes:
a) A las comunicaciones y notificaciones especiales ya que el Letrado de la Administración de Justicia, una vez que el juez hubiera proveído sobre la misma, lo comunicará sin dilación a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. En particular, en caso de solicitud de concurso de acreedores de una mutua colaboradora con la Seguridad Social, el Letrado de la Administración de Justicia, una vez que el juez hubiera proveído sobre la misma, lo comunicará sin dilación al Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones. Una vez declarado el concurso, el Letrado de la Administración de Justicia notificará el auto, en el mismo día de la fecha, a los mismos organismos y administraciones públicas a las que hubiera notificado o debido notificar la existencia de la solicitud, así como al gestor de los sistemas a los que pertenezca la entidad afectada.
b) A la administración concursal, afectando a los siguientes extremos:
b.1) Su nombramiento, ya que el juez nombrará administrador concursal al Consorcio de Compensación de Seguros.
b.2) A las incompatibilidades y prohibiciones para ser nombrado administrador concursal porque serán de aplicación a las personas nombradas por el juez del concurso a propuesta del Consorcio de Compensación de Seguros. Se exceptúan las prohibiciones por razón del cargo o función pública que tuviera o hubiera tenido el nombrado; o, en caso de administración concursal dual, de las incompatibilidades por razón de la vinculación personal o profesional entre los miembros de la administración concursal.
b.3) A la aceptación del nombrado porque cuando el nombramiento de la administración concursal recaiga en cualquiera de las personas propuestas por el Consorcio de Compensación de Seguros, no será necesaria la aceptación del nombrado.
b.4) Al carácter gratuito del cargo, porque si las personas propuestas por el Consorcio de Compensación de Seguros para el ejercicio del cargo de administrador concursal formaran parte de estos organismos, no tendrán derecho a retribución con cargo a la masa activa.
7.3. Legislación especial aseguradora
El número 15º del apartado 2 del art.578 del TRLC considera legislación especial: Los títulos VI y VII de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras”. Estas disposiciones de la Ley 20/2015 (LOSSEAR) —que han sido desarrolladas por el Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (ROSSEAR)— se refieren a los siguientes aspectos, que podríamos agrupar en torno a la idea de la reestructuración de las entidades aseguradoras, como una tercera y última fase —eventual— en la vida de las entidades aseguradoras y reaseguradoras que se desarrolla en dos etapas :
a) Una primera etapa de saneamiento —en sentido amplio— de las entidades viables (Título VI de la LOSSEAR y del ROSSEAR), donde podemos encuadrar:
b) Una segunda etapa de liquidación —en sentido amplio— de las entidades inviables (Título VII de la LOSSEAR y del ROSSEAR), que abarca:
8. El concurso de los Planes y Fondos de Pensiones
El número 6º del apartado 2 del art.578 del TRLC considera legislación especial el “Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre”, que regula, entre otros extremos, los procesos de sustitución de las entidades gestoras y depositarias de los fondos de pensiones, con especial atención a sus procesos concursales (art. 23) y las medidas de intervención administrativa sobre los fondos de pensiones y sus entidades gestoras (arts. 31 y ss.) .
9. El concurso de empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las administraciones públicas
El TRLC regula las especialidades de este tipo de concursos en cuanto afectan, en particular, a la legitimación adicional para presentar la propuesta de convenio y a la acumulación de concursos de concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las administraciones públicas (arts.579 a 581).
10. El concurso de entidades deportivas
En los concursos de entidades deportivas que participen en competiciones oficiales, se aplicarán las especialidades que para el concurso de acreedores prevea la legislación estatal del deporte y sus normas de desarrollo y la declaración judicial de concurso de una entidad deportiva no interrumpirá la continuación de la actividad que viniera ejerciendo ni impedirá la aplicación de la normativa reguladora de la participación de esa entidad en la competición (art.582).