El “juicio final” del concurso
La camino que hemos recorrido en esta serie de entradas en forma de otros tantos capítulos sobre el nuevo concurso de acreedores a raíz de la publicación, en el BOE núm. 127 del jueves 7 de mayo de 2020 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) toca a su fin.
En esta última fase del concurso expondremos, primero, su calificación como etapa potencialmente común a las dos soluciones que se hayan alcanzado (convenio o liquidación). El TRLC –en el título X de su libero segundo (arts.441 a 464)- regula la sección de calificación y, en especial, la sentencia de calificación; contemplando la hipótesis específica de la calificación en caso de intervención administrativa.
Estamos, pues, ante el “juicio final” del concurso en el que el juez del concurso, en términos bíblicos, “como el pastor separará las ovejas de las cabras. Pondrá las ovejas a su derecha, y las cabras a su izquierda […] E irán éstos a un castigo eterno, y los justos a una vida eterna.» (Mt 25, 31. 32. 46).
1. La calificación del concurso como fortuito o como culpable
Las posibles calificaciones del concurso operan de forma binaria con únicamente dos posibilidades: calificación como fortuito o como culpable. Y la propia naturaleza binaria hace que, determinando los casos en los que merece la calificación como culpable, el sistema quede lógicamente completo porque fuera de estos supuestos, el concurso se calificara de fortuito.
El sistema de calificación del concurso como culpable opera mediante un triple mecanismo:
a) Una noción general, conforme a la cual “el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones” (art.442).
b) Un conjunto de presunciones “iuris et de iure” que no admiten prueba en contrario –sin perjuicio de que, en su descripción, se utilicen conceptos jurídica y económicamente indeterminados que habrá que interpretar- y son (art.443):
“1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado”.
c) Un conjunto de presunciones “iuris tantum” que admiten prueba en contrario y consisten en que el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores (art.444):
“1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente”.
El sistema se completa calificando de cómplices a las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.
2. La sección de calificación
La sección sexta es la última de las que se divide el procedimiento del concurso y comprenderá lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos (art.508.6º).
El TRLC regula los aspectos siguientes:
a) La formación de esta sección sexta por el juez, en la misma resolución por la que se apruebe el convenio o el plan de liquidación o se ordene la liquidación de la masa activa conforme a las normas legales supletorias. Excepcionalmente, no procederá la formación de la sección sexta cuando se apruebe un convenio en el que se establezca, para todos los créditos o para los de una o varias clases o subclases de las establecidas en esta ley, una quita inferior a un tercio del importe de esos créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.
b) La forma de personación de los acreedores y personas que acrediten interés legítimo.
c) El informe de la administración concursal sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. En el supuesto de que la administración concursal propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe -que tendrá la estructura propia de una demanda- expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores y las demás pretensiones que se consideren procedentes conforme a lo previsto por la ley.
d) El dictamen del Ministerio Fiscal que deberá tener la misma estructura que la del informe de la administración concursal, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores, y las demás pretensiones que estime procedentes.
e) La tramitación de la sección que puede conducir a dos resultados:
e.1) Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará, mediante auto, el archivo de las actuaciones. Contra el auto que ordene el archivo de las actuaciones no cabrá recurso alguno.
e.2) En otro caso, el Letrado de la Administración de Justicia dará audiencia al concursado por plazo de diez días y, en la misma resolución, ordenará emplazar a todas las demás personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad. Si el concursado o alguno de los comparecidos formulase oposición deberá hacerlo en la forma prevista para un escrito de contestación a la demanda. Para los trámites posteriores el procedimiento se sustanciará según lo previsto para el incidente concursal. De ser varias las oposiciones, se sustanciarán juntas en el mismo incidente.
f) El régimen especial de la formación de la sección de calificación en caso de incumplimiento del convenio que afecta, en particular, a la personación de los acreedores y al contenido del informe de la administración concursal y, en su caso, al dictamen del Ministerio Fiscal.
3. La sentencia de calificación
La sentencia declarará el concurso como fortuito o culpable y, en este último supuesto, el TRLC se ocupa de los siguientes aspectos esenciales en la vida del concurso:
a) Los pronunciamientos generales de la sentencia que declare el concurso como culpable. En este sentido, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación y además, los siguientes pronunciamientos (art.455):
“1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.
Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición. No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.
2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada. Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.
3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.
5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados”.
b) El pronunciamiento específico de la sentencia que declare el concurso como culpable de cobertura del déficit concursal (art.456) sobre el que interesa responder a las preguntas siguientes:
b.1) ¿Cúando procede? Procederá cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. Porque, entonces, “el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia”.
b.2) ¿Cual es el déficit concursal? A estos efectos, “se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores”.
b.3) ¿Cómo procede la determinación subjetiva de la condena? Porque, “en caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso”.
c) El TRLC trata también de otros aspectos de la Sentencia que califique el concurso como culpable: El caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio; la publicidad del contenido de la sentencia mediante su inscripción en el Registro público concursal; la forma de cumplimiento de las condenas de inhabilitación; el cese y sustitución de los inhabilitados; el recurso de apelación que pueden interponer quienes hubieran sido parte en la sección sexta; la ejecución de la sentencia de calificación y la regla de la no vinculación de los jueces de lo penal.
4. La calificación en caso de intervención administrativa
En los casos de adopción de medidas administrativas que comporten la disolución y liquidación de una entidad y excluyan la posibilidad de declarar el concurso, la autoridad supervisora que las hubiera acordado comunicará inmediatamente la resolución al juez que fuera competente para la declaración de concurso de esa entidad; quien, una vez recibida la comunicación y, aunque la resolución administrativa no sea firme, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de la autoridad administrativa, dictará auto acordando la formación de una sección autónoma de calificación, sin previa declaración de concurso. El TRLC establece las especialidades de la tramitación.