La liquidación como la solución infausta o el final triste del concurso de acreedores
Nos acercamos aún más al final del concurso y, por lo tanto, al de la serie de entradas que vemos dedicando -en forma de capítulos- al nuevo concurso de acreedores a raíz de la publicación, en el BOE núm. 127 del jueves 7 de mayo de 2020 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC).
En el capítulo 1 anunciamos que centraríamos la tercera fase en las soluciones del concurso de acreedores y añadíamos -aplicando la metáfora religiosa que interpreta al ser humano como un sujeto que, en uso de su libre albedrío, puede optar por el camino del vicio, amplio y despejado; o por el camino de la virtud, angosto y difícil- que, ante el deudor concursado se presentan dos soluciones: la virtuosa del convenio que cumple la regla de ser escasa porque menos del 10% de los concursos han tenido este final feliz; y la viciosa (permítasenos la expresión) de la liquidación, sima oscura en la que han acabado más del 90% de los concursos habidos hasta la fecha.
Y calificamos de camino infausto, solución B o final triste del concurso mediante la liquidación aplicando un silogismo paradójico al que aplicamos en el capítulo precedente al convenio porque: Si la conservación de la actividad profesional o empresarial del deudor concursado es la finalidad principal del concurso; y, si dicha finalidad no puede lograrse con la liquidación; entonces la liquidación es el camino infausto, la solución B o el final triste del concurso. Así podía inferirse ya de la redacción original la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal cuando, en el epígrafe VII de su exposición de motivos, decía: “Los efectos de la liquidación son, lógicamente, más severos. El concursado quedará sometido a la situación de suspensión en el ejercicio de sus facultades patrimoniales de administración y disposición y sustituido por la administración concursal; si fuese persona natural, perderá el derecho a alimentos con cargo a la masa; si fuese persona jurídica, se declarará su disolución, de no estar ya acordada, y, en todo caso, el cese de sus administradores o liquidadores”.
En este capítulo trataremos del camino infausto o vicioso o del final triste del concurso mediante la liquidación respecto de la que el TRLC –en el título VIII de su libro segundo (arts.406 a 440) establece la apertura de la fase de liquidación, sus efectos y las operaciones de liquidación. En este último aspecto destaca el régimen del plan de liquidación, el procedimiento de enajenación de los bienes de la masa activa, los informes trimestrales de liquidación y la consignación preventiva. Particular importancia tiene el régimen del pago a los acreedores concursales.
Por último, antes de abordar estos aspectos, conviene traer a colación otra metáfora que presenta a la liquidación como fruto de la expulsión del deudor concursado del paraíso del convenio o la “caída de los dioses”. Porque veremos como el deudor puede llegar a la liquidación directamente o “caer” desde el convenio frustrado cuando no se presenta la propuesta (art.340), cundo no se aprueba o cuando no se cumple el convenio (art.409).
1. La apertura de la fase de liquidación
La fase de liquidación se puede abrir de cuatro formas:
a) A solicitud del deudor, de manera voluntaria, ya que podrá pedir la liquidación en cualquier momento y el juez, dentro de los diez días siguientes a la solicitud, dictará auto abriendo la fase de liquidación; o de manera obligatoria, ya que, durante la vigencia del convenio, el concursado deberá pedir la liquidación desde que conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos en este y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel.
b) A solicitud de cualquier acreedor, quien podrá hacerlo en el caso de que el concursado no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, siempre que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso. En este caso, el juez resolverá, mediante auto y previa audiencia del concursado, sobre si procede o no abrir la liquidación.
c) A solicitud de la administración concursal, que podrá solicitar la apertura de la fase de liquidación en caso de cese total o parcial de la actividad profesional o empresarial. De dicha solicitud se dará traslado al concursado por plazo de tres días y el juez resolverá sobre la solicitud mediante auto dentro de los cinco días siguientes.
d) De oficio por el juez del concurso cuando no se haya presentado, dentro del plazo legal, ninguna propuesta de convenio o no hayan sido admitidas a trámite las que se hubieren presentado; cuando no se hubiere aceptado ninguna propuesta de convenio en la junta de acreedores o en la tramitación escrita; cuando se hubiere rechazado por resolución judicial firme el convenio aceptado en junta de acreedores o el tramitado por escrito, sin que proceda en ninguno de esos casos nueva convocatoria de junta ni nueva tramitación escrita; cuando de hubiere declarado por resolución judicial firme la nulidad del convenio aprobado por el juez; y cuando se hubiere declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio.
A la resolución judicial que declare la apertura de la fase de liquidación, se dará la misma publicidad que a la del auto de declaración de concurso.
2. Los efectos de la apertura de la fase de liquidación
La apertura de la fase de liquidación tiene dos tipos de efectos:
a) Efectos generales, ya que seguirán aplicándose las normas sobre los efectos subjetivos y objetivos de la declaración del concurso, contenidas en el título III del libro I del TRLC (arts.105 a 191), en cuanto no se opongan a las reglas específicas siguientes.
b) Efectos especiales que, a su vez, pueden tener:
b.1) Carácter subjetivo en forma de la reposición de la administración concursal en caso de que, en virtud de la eficacia del convenio, hubiera cesado, porque, en este caso, el juez, en la misma resolución en la que acuerde la apertura de la liquidación, la repondrá en el ejercicio de su cargo o nombrará otra nueva; y en forma de los efectos sobre el concursado, cuya situación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa. En particular, si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos a todos los efectos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquellos en representación de la concursada en el procedimiento concursal y en los incidentes en los que sea parte.
b.2) Carácter objetivo, en forma de adición a los efectos comunes sobre los créditos concursales establecidos en el capítulo III del título III del libro I del TRLC (art.152 a 155); del vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones.
3. Las operaciones de liquidación
Las operaciones de liquidación se sujetarán a dos tipos de reglas:
a) Las reglas generales de liquidación
Según las cuales aquellas operaciones se efectuarán con arreglo a un plan de liquidación que elaborará la administración concursal y que precisará de aprobación judicial.
En este sentido, el TRLC establece normas específicas sobre los aspectos siguientes del plan de liquidación:
a.1) Su presentación, que debe producirse dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación; plazo en el que la administración concursal presentará al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso. Si la complejidad del concurso lo justifica el juez, a solicitud de la administración concursal, podrá acordar la prórroga de este plazo por un nuevo período de igual duración. Cuando la apertura de la liquidación se hubiera acordado en el mismo auto de declaración de concurso o antes de que finalice el plazo para la presentación del informe de la administración concursal, el plan de liquidación se presentará como anejo de ese informe.
a.2) Los criterios legales de su elaboración que deberá atender al interés del concurso y a la más adecuada satisfacción de los acreedores. En particular, siempre que sea posible, en el plan de liquidación deberá proyectarse la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de la masa activa o de algunos de ellos. Salvo para los créditos públicos, en el plan de liquidación podrá preverse la cesión de bienes o derechos en pago o para pago de los créditos concursales. La cesión en pago o para pago exigirá el consentimiento de los acreedores a los que afecte.
a.3) Las observaciones al plan de liquidación y las propuestas de modificación. Durante los quince días siguientes a la fecha en que haya quedado de manifiesto en la oficina judicial el plan de liquidación, el concursado, los acreedores concursales y, si existieran, los representantes de los trabajadores podrán formular observaciones y propuestas de modificación. En particular, en el caso de que el plan de liquidación contuviera previsiones sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contrato o la reducción de jornada de carácter colectivo, se estará a lo establecido en esta ley en materia de contratos de trabajo.
a.4) La aprobación judicial del plan de liquidación. El juez, con gran discrecionalidad (dice la ley que “según estime conveniente para el interés del concurso”), deberá, mediante auto, aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado, introducir en él las modificaciones que estime necesarias u oportunas o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias. En el auto que se apruebe el juez deberá incluir íntegramente el plan de liquidación aprobado. Esta aprobación judicial del plan tendrá valor de autorización para enajenar los bienes o derechos afectos a crédito con privilegio especial o para darlos en pago o para pago o de autorización para enajenar las unidades productivas cuando así conste expresamente en el propio plan aprobado. Contra el auto los interesados podrán interponer recurso de apelación.
a.5) La modificación del plan de liquidación. El administrador concursal podrá solicitar del juez, en cualquier momento, la modificación del plan aprobado si lo estima conveniente para el interés del concurso y la más rápida satisfacción de los acreedores. Desde el punto de vista material, la solicitud especificará las concretas reglas del plan que deben ser modificadas y aquellas otras que deban ser suprimidas o introducidas; y, Desde el punto de vista procedimental, la modificación deberá ajustarse a los trámites establecidos en esta ley para la aprobación del plan de liquidación y si lo estima conveniente, el juez, mediante auto, podrá aprobar la modificación propuesta en los términos en que hubiera sido solicitada por el administrador concursal, introducir en ella las modificaciones que estime necesarias u oportunas o denegar la solicitud de modificación. Contra el auto los interesados podrán interponer recurso de apelación.
b) Las reglas supletorias de la liquidación
En defecto de previsiones en el plan de liquidación, el TRLC establece dos reglas supletorias que son:
b.1) La regla del procedimiento de apremio según la cual los bienes y derechos de la masa activa se enajenarán, según su naturaleza, por las disposiciones establecidas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio.
b.2) La regla del conjunto conforme a la cual el conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios de la masa activa se enajenará como un todo. Esta regla puede tener excepciones porque, cuando los estime conveniente para el interés del concurso, el juez, previo informe de la administración concursal, podrá acordar mediante auto que se efectúe la enajenación individualizada de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas o de algunas de ellas, o de los elementos de que se compongan. Contra este auto no cabrá recurso alguno.
En cualquier caso, se apruebe o no el plan de liquidación, serán de necesaria aplicación las reglas especiales previstas en el título IV (arts.192 250) el libro I sobre la realización de bienes o derechos afectos a privilegio especial y sobre la enajenación de unidades productivas o del conjunto de la empresa.
3. La trasparencia de la liquidación
El TRLC procura que la liquidación se desarrolle con la máxima transparencia y, para lograrlo, establece las dos reglas siguientes:
a) La publicidad de los bienes y derechos objeto de liquidación que opera en el caso de concursado persona jurídica porque, entonces, la administración concursal, una vez aprobado el plan de liquidación o acordado que la liquidación se realice mediante las reglas legales supletorias, deberá remitir, para su publicación en el portal de liquidaciones concursales del Registro público concursal, cuanta información resulte necesaria para facilitar la enajenación de la masa activa. En particular, se remitirá información sobre la forma jurídica de la persona jurídica concursada, sector al que pertenece, ámbito de actuación, tiempo durante el que ha estado en funcionamiento, volumen de negocio, tamaño del balance, número de empleados, inventario de los activos más relevantes de la empresa, contratos vigentes con terceros, licencias y autorizaciones administrativas vigentes, pasivos de la empresa, procesos judiciales, administrativos, arbitrales o de mediación en los que estuviera incursa y aspectos laborales relevantes.
b) Los informes trimestrales de liquidación que debe presentar la administración al juez del concurso, cada tres meses, a contar de la apertura de la fase de liquidación. Estos informes describirán el estado de las operaciones y acompañarán una relación de los créditos contra la masa, en la que se detallarán y cuantificarán los devengados y pendientes de pago, con indicación de sus respectivos vencimientos. Estos informes trimestrales quedarán de manifiesto en la oficina judicial y será comunicado por la administración concursal de forma telemática a los acreedores de cuya dirección electrónica se tenga conocimiento. Se incentiva el cumplimiento de esta obligación por la administración concursal ya que su incumplimiento podrá determinar la separación de la administración concursal y la exigencia de la responsabilidad si ese incumplimiento hubiera causado daño a los acreedores.
4. La prolongación patológica de la liquidación
Si recordamos lo que señalamos al comienzo de este capítulo cuando calificábamos a la liquidación de camino infausto, solución B o final triste del concurso, comprenderemos de inmediato que eta fase no debe prolongarse en el tiempo más allá de un plazo razonable. Y el TRLC considera razonable el plazo de un año desde la firmeza de la resolución judicial por la que se hubiera procedido a la apertura de la fase de liquidación. En consecuencia, es preciso establecer incentivos legales a la razonable celeridad de la liquidación.
Por lo anterior, si transcurriera ese plazo de un año sin que hubiera finalizado la liquidación, cualquier interesado podrá solicitar al juez del concurso la separación de la administración concursal y el nombramiento de otra nueva; y el juez, previa audiencia de la administración concursal, acordará la separación si no existiere causa que justifique la dilación y procederá al nombramiento de quien haya de sustituirla. El auto por el que se acuerde la separación de la administración concursal por prolongación indebida de la liquidación se insertará en el Registro público concursal.
La diligencia temporal de la administración concursal se incentiva también mediante la pérdida de su derecho a la retribución ya que los administradores concursales separados por prolongación indebida de la liquidación perderán el derecho a percibir las retribuciones devengadas, debiendo reintegrar a la masa activa las cantidades que en ese concepto hubieran percibido desde la apertura de la fase de liquidación.
5. El pago a los acreedores concursales
Si recordamos que el presupuesto objetivo del concurso es la insolvencia del deudor y esta se define como su incapacidad para cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art.2.3) y añadimos que esta incapacidad puede obedecer a una situación económica de insolvencia en sentido estricto en la que el patrimonio del deudor luce más pasivo que activo o de iliquidez, en la que el patrimonio del deudor luce más activo que pasivo, pero el primero es ilíquido; podemos deducir facilmente que estaremos en una situación de escasez y que, en ella, resultará decisiva la posición que cada acreedor ocupe en la lista de forma tal que podemos formular una regla de proporcionalidad directa conforme a la cual, cuanto más próxima o adelantada sea la posición del acreedor, más posibilidades tiene de cobrar, en todo o en parte, su crédito en el concurso.
Es por ello por lo que el orden de pago y de cobro de los créditos en el concurso es cuestión vital en su desarrollo y el TRLC lo estructura del modo siguiente (arts.429 a 440):
a) Pagos de créditos contra la masa. Antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra esta (arts.242 a 250).
b) Pago de créditos con privilegio especial (arts.270 a 279). que se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva.
No obstante, en tanto se encuentren paralizadas las ejecuciones de garantías reales y el ejercicio de acciones de recuperación asimiladas o subsista la suspensión de las ejecuciones iniciadas antes de la declaración de concurso, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos. Comunicada esta opción, la administración concursal habrá de satisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos y asumirá la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa y en cuantía que no exceda del valor de la garantía conforme figura en la lista de acreedores.
En caso de incumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial conforme a lo dispuesto en el apartado siguiente. El importe obtenido por la realización de los bienes o derechos afectos se destinará al pago del acreedor privilegiado en cantidad que no exceda de la deuda originaria. El resto, si lo hubiere, corresponderá a la masa activa. Si no se consiguiese la completa satisfacción del crédito, la parte no satisfecha será tratada en el concurso con la clasificación que le corresponda.
Si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros. La prioridad para el pago de los créditos con hipoteca legal tácita será la que resulte de la regulación de esta.
c) Pago de créditos con privilegio general (art.280) que se hará por el orden establecido en el TRLC y, en su caso, a prorrata dentro de cada número.
d) Pago de créditos ordinarios (art.269.3) que se efectuará, una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados; y a prorrata, conjuntamente con la parte de los créditos con privilegio especial en que no hubieran sido satisfechos con cargo a los bienes y derechos afectos, salvo que tuvieran la consideración de subordinados. La administración concursal atenderá el pago de estos créditos en función de la liquidez de la masa activa y podrá disponer de entregas de cuotas cuyo importe no sea inferior al cinco por ciento del nominal de cada crédito. En casos excepcionales, se podrá proceder al pago de créditos ordinarios con antelación.
e) Pago de los créditos subordinados (arts.281 a 284) que no se realizará hasta que hayan quedado íntegramente satisfechos los créditos ordinarios y por el orden establecido en el TRLC y, en su caso, a prorrata dentro de cada número.
El TRLC establece normas especiales sobre el pago anticipado de determinados créditos, sobre el derecho del acreedor a la cuota del deudor solidario, sobre el pago de crédito reconocido en dos o más concursos de deudores solidarios, sobre la coordinación con pagos anteriores en fase de convenio, sobre el pago de intereses y sobre la posible consignación preventiva por el juez, de oficio o a instancia de parte, de hasta un quince por ciento de lo que se obtenga en cada una de las enajenaciones de los bienes y derechos que integran la masa activa o de los pagos en efectivo que se realicen con cargo a la misma.