El convenio como la solución virtuosa o el final feliz del concurso de acreedores
Nos vamos acercando al final del concurso y, por lo tanto, al de la serie de entradas que vemos dedicando -en forma de capítulos- al nuevo concurso de acreedores a raíz de la publicación, en el BOE núm. 127 del jueves 7 de mayo de 2020 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC).
En el capítulo 1 anunciamos que centraríamos la tercera fase en las soluciones del concurso de acreedores y añadíamos -aplicando la metáfora religiosa que interpreta al ser humano como un sujeto que, en uso de su libre albedrío, puede optar por el camino del vicio, amplio y despejado; o por el camino de la virtud, angosto y difícil- que, ante el deudor concursado se presentan dos soluciones: la virtuosa del convenio que cumple la regla de ser escasa porque menos del 10% de los concursos han tenido este final feliz; y la viciosa (permítasenos la expresión) de la liquidación, sima oscura en la que han acabado más del 90% de los concursos habidos hasta la fecha.
Y calificamos al convenio de camino virtuoso, la solución A o el final feliz del concurso aplicando el silogismo siguiente: Si la conservación de la actividad profesional o empresarial del deudor concursado es la finalidad principal del concurso; y, si dicha finalidad puede logarse con el convenio; ergo, el convenio es la solución idónea de todo concurso. Así lo afirma, desde su redacción original la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal que, en el epígrafe VI de su exposición de motivos decía: “El convenio es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud. (…) La finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses”.
Así pues, en este capítulo trataremos del camino virtuoso, la solución A o el final feliz del concurso mediante el convenio, recordando que, en general, el TRLC regula –en el título VII de su Libro segundo (arts.315 a 405) la propuesta de convenio, su contenido, su presentación y admisión a trámite y su evaluación. En particular, en este último aspecto, el TRLC se ocupa de la aceptación de la propuesta de convenio por los acreedores, bien sea en junta de acreedores o en tramitación escrita; y por el concursado. Después, el TRLC regula la aprobación judicial del convenio, su eficacia, su cumplimiento e incumplimiento.
1. La propuesta de convenio
Pueden actuar como potenciales proponentes del convenio –siempre que el concursado no hubiera solicitado la liquidación de la masa activa- el propio deudor concursado o los acreedores cuyos créditos superen una quinta parte de la masa.
El TRLC regula los siguientes aspectos de la propuesta de convenio:
a) Su forma
Se formulará por escrito y estará firmada por el deudor o por todos los acreedores proponentes, o por sus respectivos representantes con poder suficiente; y, si la propuesta contuviera compromisos a cargo de acreedores o de terceros para realizar pagos, prestar garantías o financiación o asumir cualquier otra obligación, deberá ir firmada, además, por los compromitentes o sus respectivos representantes con poder suficiente, incluso aunque la propuesta tuviera contenido alternativo o atribuya trato singular a los acreedores que acepten esas nuevas obligaciones.
b) Su fondo
Estableciendo reglas generales y especiales sobre su contenido:
b.1) Las reglas generales (arts.317 a 323) sobre el contenido de la propuesta de convenio establecen dos tipos de aspectos que la delimitan:
b.1.1.) Los positivos porque puede contener proposiciones de quita, de espera –que no podrá ser superior a diez años- o de quita y espera. Por otro lado, la propuesta de convenio podrá contener cuantas proposiciones adicionales considere convenientes el proponente o proponentes con las limitaciones legales para todos o algunos acreedores o para determinadas clases de acreedores, con excepción de los acreedores públicos. Además, en la propuesta de convenio podrá incluirse la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada y medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio por el deudor de las facultades de administración y de disposición, durante el periodo de cumplimiento del convenio, sobre bienes y derechos de la masa activa. La autonomía de la voluntad en el diseño de la propuesta de convenio se extiende para permitir que atribuya a cualquier miembro de la administración concursal o al auxiliar delegado, con el previo consentimiento del interesado o interesados, el ejercicio de funciones determinadas durante el período de cumplimiento del convenio, fijando la remuneración que se considere oportuna; o que establezca previsiones para la realización de bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial. Por último, cuando la propuesta no contenga proposiciones de quita, podrá incluir el pago, total o parcial, de los intereses cuyo devengo hubiese quedado suspendido por efecto de la declaración de concurso, calculados al tipo legal o, si fuera menor, al convencional.
b.1.2) Los negativos porque en ningún caso la propuesta de convenio podrá suponer la alteración de la cuantía de los créditos establecida por esta ley, sin perjuicio de los efectos de la quita o quitas que pudiera contener; la alteración de la clasificación legal de los créditos; ni consistir en la liquidación de la masa activa para satisfacción de los créditos. Además, la propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presentada; salvo en el caso de concursos conexos, en los que la propuesta que presente uno de los concursados podrá condicionarse a que en otro u otros adquiera eficacia un convenio con un contenido determinado.
b.1.3) Además, dentro de esta reglas generales a toda propuesta de convenio hay que mencionar dos documentos que deben aconpañarla y que son:
b.1.3.1) El plan de pagos, en el que se determinarán, además, los recursos previstos para su cumplimiento, incluidos, en su caso, los procedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos de la masa activa.
b.1.3.2) El plan de viabilidad; que deberá acompañar a la propuesta que prevea, para el cumplimiento del convenio, contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, del ejercicio de la actividad profesional o empresarial. Este plan de viabilidad deberá especificar los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros.
b.2) Las reglas especiales (arts.324 a 332) sobre el contenido de la propuesta de convenio abarcan las siguientes hipótesis:
b.2.1) La propuesta de convenio con asunción, esto es, con la adquisición por una persona natural o jurídica, determinada en la propia propuesta, bien del conjunto de bienes y derechos de la masa activa afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado, bien de determinadas unidades productivas; con asunción por el adquirente del compromiso de continuidad de esa actividad durante el tiempo mínimo que se establezca en la propuesta, y de la obligación de pago, total o parcial, de todos o de algunos de los créditos concursales.
b.2.2) La propuesta de convenio con contenido alternativo que, además de una proposición de quita, de espera o de quita y espera; contenga cualesquiera otras alternativas para todos o algunos créditos o clases de créditos, sin más limitaciones que las establecidas por la ley, que en ningún caso afectarán a los acreedores públicos. En ella, deberá determinarse el plazo para el ejercicio de la facultad de elección, que no podrá ser superior a un mes a contar desde la fecha de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio; así como la alternativa aplicable en caso de falta de ejercicio de esa facultad.
b.2.3) La propuesta de convenio con conversión de créditos que es una variedad de la propuesta de convenio de contenido alternativo, en la que se incluya, como una de las alternativas, la conversión de los créditos en acciones, participaciones o cuotas o en obligaciones convertibles de la propia sociedad concursada o de otra sociedad, o la conversión de los créditos en créditos participativos por período no superior a diez años, en créditos subordinados, en créditos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero con características, rango o vencimiento distintos de aquellos que tuvieran los créditos originarios.
b.2.4) La propuesta de convenio con conversión de créditos en acciones o participaciones sociales, con o sin prima. El deseo legislativo de incentivar este tipo de propuesta de convenio se trasluce tanto en la amplitud objetiva permitida para su diseño ya que podrá realizarse aunque los créditos a compensar no sean líquidos, no estén vencidos o no sean exigibles; como en la flexibilidad procedimental, puesto que no será necesaria la mayoría reforzada establecida por la ley o por los estatutos sociales para la adopción por la junta general de socios del acuerdo de aumentar el capital social por conversión de créditos concursales en acciones o participaciones de la sociedad concursada.
b.2.5) La propuesta de convenio con cesión en pago; que es otra variedad de la propuesta de convenio de contenido alternativo en la que se incluye, como una de esas alternativas, la cesión en pago de bienes o derechos de la masa activa a los acreedores, que no podrán ser los necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del concursado. En ella, deberá determinarse, conforme a lo establecido en esta ley, cuál es el valor razonable de los bienes o derechos objeto de cesión.
b.2.6) La propuesta de convenio con cesión de las acciones o de los efectos de la reintegración; que es otra variedad de la propuesta de convenio de contenido alternativo que incluye, como una de esas alternativas, la cesión a uno o a varios acreedores o clases de acreedores de las acciones de reintegración de la masa activa.
2. El procedimiento de aprobación del convenio
Este procedimiento de aprobación del convenio (arts.333 a 392) pasa por las fases siguientes:
a) La presentación de la propuesta por el deudor concursado o sus acreedores
Puede hacerse de las siguientes formas:
a.1) La presentación anticipada de la propuesta convenio ya que el deudor concursado podrá presentar ante el juez propuesta anticipada de convenio desde la solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario y, en ambos casos, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos. El RLC regula el régimen de las adhesiones iniciales a la propuesta anticipada de convenio, las prohibiciones a la presentación de la propuesta anticipada de convenio por el deudor que se hallare en alguno de los siguientes casos y el derecho a presentar nueva propuesta o a mantener la propuesta anticipada de convenio.
a.2) La presentación ordinaria de la propuesta de convenio tanto por el concursado como por sus acreedores.
a.3) La presentación posterior de la propuesta de convenio por el concursado o el acreedor o acreedores cuyos créditos, individual o conjuntamente, superen una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores desde la convocatoria de la junta hasta cuarenta días antes de la fecha señalada para su celebración o, en caso de tramitación escrita, hasta un mes anterior al plazo previsto para la presentación de adhesiones.
En todo caso, hay que tener presente la falta de presentación de propuestas de convenio o de admisión a trámite de las presentadas producirá, como efecto, que el juez, de oficio, acordará la apertura de la fase de liquidación de la masa activa
b) La admisión a trámite de la propuesta de convenio por el juez del concurso
El TRLC regula el procedimiento de traslado de la propuesta de convenio por el Letrado de la Administración de Justicia a las partes personadas en el concurso y de eventual admisión a trámite de la propuesta o propuestas de convenio por el juez del concurso, si cumplieran las condiciones de tiempo, forma y contenido establecidas en la ley. En particular, se ocupa de la forma y el momento de la admisión a trámite; de la eventual subsanación de los defectos de la propuesta de convenio y de los recursos -o la inexistencia de aquellos- que cabe interponer contra el pronunciamiento judicial que resolviere sobre la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio (no se dará recurso alguno); contra el pronunciamiento judicial que resolviere sobre la admisión a trámite de las demás propuestas (solo podrá interponerse recurso de reposición); y contra el auto resolutorio del recurso de reposición (no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días).
Una vez hayan sido admitidas a trámite, las propuestas de convenio no podrán modificarse ni revocarse; pero el concursado podrá dejarlas sin efecto en cualquier momento mediante la solicitud de la liquidación de la masa activa.
c) La evaluación de la propuesta de convenio por la administración concursal
En la resolución que admita a trámite cualquier propuesta de convenio, se acordará dar traslado de la misma a la administración concursal para que, en el plazo improrrogable de diez días, presente evaluación de la propuesta; que no será necesaria cuando el concursado hubiera decidido mantener la propuesta anticipada de convenio. La evaluación de la propuesta de convenio se referirá al contenido de la propuesta de convenio en relación con el plan de pagos y, en su caso, con el plan de viabilidad que la acompañe; y deberá contener necesariamente un juicio favorable, con o sin reservas, o desfavorable, acerca de la viabilidad del cumplimiento del convenio propuesto. Y será comunicada -de forma telemática- por la administración concursal a los acreedores de cuya dirección electrónica tenga conocimiento. En particular, el TRLC regula la hipótesis de evaluación desfavorable o con reservas de la propuesta anticipada de convenio.
d) La aceptación de la propuesta de convenio por los acreedores
d.1) Desde el punto de vista sustancial
El TRLC establece un conjunto de reglas comunes sobre la aceptación u oposición por parte de los acreedores a la propuesta de convenio que comienza con la facultad simétrica de adherirse u oponerse puesto que los acreedores podrán oponerse a cualquier propuesta de convenio con los mismos requisitos y dentro de los mismos plazos que los establecidos para las adhesiones y, en el caso de que la propuesta se sometiera a votación en la junta de acreedores, mediante el voto en contra.
Después, estas reglas comunes tratan de la legitimación, excluyendo a determinadas clase de acreedores sin derecho de adhesión y de voto; como sucede con los titulares de créditos subordinados y las personas especialmente relacionadas con el concursado que hubiesen adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración de concurso. Por último, se establece el régimen de los acreedores sindicados.
El TRLC regula, en concreto, el régimen de las adhesiones a la propuesta de convenio especificando el contenido de la adhesión; las formas de la adhesión; las posiciones que ocupan a tal efectos los acreedores con créditos de distinta clase y, en particular, los creedores públicos; la revocación de las adhesiones y el sistema de aceptación de la propuesta anticipada de convenio.
Por último, se establecen las mayorías del pasivo ordinario necesarias para la aceptación de la propuesta de convenio (arts.376 a 378) y la verificación y proclamación del resultado en caso de tramitación escrita o de celebración de junta de acreedores.
d.2) Desde el punto de vista procedimental
El TRLC establece dos formas de aceptación de la propuesta de convenio por parte de los acreedores:
d.2.1) Con celebración de junta de acreedores, mediante su voto favorable. En este punto, el TRLC regula la convocatoria de la junta; la fecha de celebración de la junta; el deber de asistencia del concursado y del administrador concursal o de cada uno de los miembros de la administración concursal; el derecho de asistencia de los acreedores que figuren en la lista definitiva; la mesa de la junta; la lista de asistentes; la constitución de la junta con la apertura de la sesión; el derecho de información de los acreedores asistentes a la junta o sus representantes; el debate sobre las propuestas; la votación de las propuestas; la eventual prórroga de la junta; el acta de la junta; y su grabación en soporte audiovisual.
d.2.2) Con tramitación escrita, que podrá acordar el juez, en el auto por el que ponga fin a la fase común, cuando el número de acreedores exceda de trescientos. El TRLC detalla el régimen de esta tramitación escrita.
e) La aprobación judicial del convenio
Si la propuesta de convenio hubiera obtenido la aceptación de los acreedores con las mayorías del pasivo concursal exigidas por la ley, el Letrado de la Administración de Justicia, en el mismo día de la proclamación del resultado o en el siguiente hábil, someterá el convenio aceptado a la aprobación del juez.
Lo anterior abre un trámite de eventual oposición a la aprobación judicial del convenio regulando el TRLC la legitimación para formular oposición; los motivos de oposición (en particular, la oposición por inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio); el plazo de oposición; la tramitación de la oposición; y las eventuales medidas cautelares que puede adoptar el juez del concurso durante la tramitación de la oposición.
El paso siguiente será la eventual aprobación judicial del convenio; debiéndose tener en cuenta que el juez no podrá modificar el contenido del convenio sometido a su aprobación, aunque sí podrá subsanar errores materiales o de cálculo y, cuando fuera necesario, fijar la correcta interpretación de las cláusulas del convenio. En particular, el TRLC regula el régimen de publicidad de la sentencia aprobatoria, así como de la sentencia estimatoria de la oposición y del eventual rechazo de oficio del convenio aceptado.
3. La eficacia del convenio
El aspecto benéfico de la solución del concurso mediante convenio se aprecia desde el momento mismo en el que el TRLC reconoce que la eficacia del convenio implica el cese de todos los efectos de la declaración de concurso, que quedarán sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio. En especial, desde la eficacia del convenio cesará la administración concursal que deberá rendir cuentas de su actuación ante el juez del concurso dentro del plazo que este señale.
El contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos de cualquiera de estas clases que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque no se hubieran adherido a la propuesta de convenio o votado a favor de ella, o aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos. En particular:
a) Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos últimos. Quedan a salvo los efectos que pueda producir el ejercicio de la facultad de elección por los acreedores subordinados.
b) En el extremo opuesto, los acreedores privilegiados quedarán vinculados al convenio aprobado por el juez si hubieren sido autores de la propuesta o si se hubieran adherido a ella, salvo que hubieran revocado la adhesión, o si hubieran votado a favor de la misma; si se adhieren en forma al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el juez antes de la declaración judicial de su cumplimiento; y cuando se hubieran obtenido las mayorías legalmente previstas.
En cuanto interesa a la eficacia objetiva del convenio; hay que destacar que los créditos ordinarios y los créditos subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio. La misma regla será de aplicación a aquellos créditos privilegiados a los que se extienda la eficacia del convenio.
4. El cumplimiento del convenio
Este cumplimiento está sujeto a una doble transparencia:
a) Información periódica durante su desarrollo porque, con periodicidad semestral, contada desde la fecha de eficacia total o parcial de la sentencia aprobatoria del convenio, el concursado informará al juez del concurso acerca de su cumplimiento.
b) Información final, porque el concursado, una vez que estime íntegramente cumplido el convenio, presentará al juez del concurso el informe correspondiente con la justificación adecuada y solicitará la declaración judicial de cumplimiento. El Letrado de la Administración de Justicia acordará poner de manifiesto en la oficina judicial el informe y la solicitud.
5. El incumplimiento del convenio
El TRLC regula los efectos de la declaración de incumplimiento que consisten en que, desde que alcance firmeza la declaración de incumplimiento, las quitas, las esperas y cualesquiera otras modificaciones de los créditos que hubieran sido pactadas en el convenio quedarán sin efecto; y los acreedores con privilegio especial a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado podrán iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía con independencia de la apertura de la fase de liquidación.
En todo caso, los actos realizados por el concursado o por terceros en ejecución del convenio aprobado producirán plenos efectos; sin perjuicio de que, desde que alcance firmeza la declaración de incumplimiento, serán anulables los actos realizados durante la fase de cumplimiento del convenio que supongan contravención del propio convenio o alteración de la igualdad de trato de los acreedores que se encuentren en igualdad de circunstancias, y serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor durante esa fase si se acreditara la concurrencia de fraude.