Una colaboración permanente e imprescindible
Desde el inicio mismo de la andadura de la CNMV (año 1988) fuimos testigos directos de su fructífera y necesaria coordinación con los titulares de los diferentes registros mercantiles en cuyos territorios estaban ubicadas las sociedades anónimas cotizadas y, en general, con el Colegio de Registradores de España. Y hablamos de colaboración permanente e imprescindible porque, mientras los titulares de los diferentes registros mercantiles tienen la competencia para el control de calidad jurídico de la fase de “producción” de los valores –acciones y obligaciones- por las sociedades anónimas cotizadas, conforme a lo dispuesto fundamentalmente en la LSC y en el RRM; la CNMV tiene atribuida la función legal del control de calidad jurídico de la fase de la posterior distribución de aquellos mismos valores –acciones y obligaciones- entre el público inversor, de acuerdo con lo dispuesto en la LMV.
El comunicado conjunto complementario del CRE y la CNMV sobre las juntas generales de sociedades cotizadas
Por lo anterior, nos alegra sobremanera dar noticia del Comunicado conjunto complementario del Colegio de Registradores de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre las juntas generales de sociedades cotizadas convocadas para su celebración mientras estén en vigor restricciones o recomendaciones derivadas de la crisis sanitaria publicado el pasado 28 de abril de 2020.
Antecedente: Las Consideraciones de la CNMV sobre las Juntas Generales de las sociedades cotizadas de 10 de marzo de 2020
La CNMV ya publicó, el pasado 10 de marzo, un comunicado sobre “Consideraciones de la CNMV sobre las Juntas Generales de las sociedades cotizadas ante la situación creada por el COVID-19” en el que hacía serie de consideraciones que nos parecieron en su momento muy pertinentes, juiciosas y útiles, como lo prueba el hecho de que vemos que siguen siendo expresamente mencionadas en los últimos anuncios complementarios de convocatoria de las juntas generales ordinarias de las sociedades cotizada (de este Comunicado dimos cuenta en la entrada de este blog de 13 de marzo sobre “El impacto del coronavirus en los mercados financieros: Comunicados de ESMA y de la CNMV”).
En este último sentido, los anuncios complementarios de las convocatorias de juntas generales ordinarias de accionistas de sociedades anónimas cotizadas se han fundamentado expresamente tanto en los arts.40 y 41 del RDL 8/2020 como en las “Consideraciones de la CNMV sobre las Juntas Generales de las sociedades cotizadas ante la situación creada por el COVID-19”. Así lo han hecho, por ejemplo, los anuncios complementarios de las convocatorias de juntas generales ordinarias de accionistas de BANCO SABADELL y de IBERDROLA publicados en el BORME núm. 56, del viernes 20 de marzo de 2020 (de ellos dimos noticia en la entrada de este blog del 24 de marzo pasado titulada “Las próximas juntas generales ordinarias de accionistas de las sociedades anónimas cotizadas en tiempos del coronavirus: algunos anuncios complementarios de convocatoria”).
Convocatoria y celebración mediante asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en la junta general de accionistas
Recordemos que, tras su modificación por la disposición final primera del RDL 11/2020, el artículo 41 del RDL 8/2020 sobre “Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas” establece un conjunto de previsiones que afectarán durante el año 2020 a una serie de aspectos del funcionamiento de los órganos de gobierno de las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea. Estas medidas afectan a las disposiciones previstas para circunstancias normales en la Ley de Sociedades de Capital, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante LSC). Entre estos aspectos, se encuentra la convocatoria y la celebración mediante asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en la junta general de accionistas (sobre el conjunto de medidas, el lector puede consultar la entrada de este blog de 4 de abril de 2020 sobre “El Real Decreto-ley 11/2020, de medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (4)”).
Procede también recordar, en particular, la redacción de los apartados 1.c) y 1.d) del art.41 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020:
“c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales. Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta.
d) En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior: i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes. ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada, con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión. En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aún cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia”.
Orientaciones del CRE y la CNMV para la fase de la “desescalada”
Ante el panorama incierto que dibuja en el horizonte de las familias y las empresas el programa de retorno a la denominada “Nueva normalidad”, el CRE y la CNMV han tenido el buen juicio de publicar un Comunicado con orientaciones para que los administradores y socios de las sociedades anónimas cotizadas puedan gestionar mejor tales incertidumbres en la fase de la “desescalada”. Así, el comunicado comienza diciendo:
“Una vez se levante el estado de alarma declarado como consecuencia de la crisis sanitaria derivada del COVID-19 se prevé una fase, que se viene denominando de “desescalada”, en la que podrían continuar vigentes en todo o parte del territorio nacional restricciones o recomendaciones de las autoridades públicas en relación con la movilidad de las personas o con respecto a reuniones de más de cierto número de personas. Estas restricciones o recomendaciones pueden ser distintas de las actualmente en vigor pero, en función de su alcance, seguirá siendo necesario que las entidades arbitren medidas que permitan la celebración de las juntas generales de manera compatible con ella”.
Una vez ubicado el Comunicado en su contexto normativo, podemos sintetizar su contenido en los tres criterios que mencionados a continuación.
a) Flexibilidad para-estatutaria
En este sentido, el Comunicado señala: “En este contexto, y mientras estén en vigor dichas restricciones o recomendaciones, las previsiones del artículo 41.1 c) y d), del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (RD-Ley 8/2020), siguen siendo aplicables, debiendo además reconocerse a los consejos de administración de las compañías cotizadas, tal como se señaló en el comunicado de la CNMV de 10 de marzo de 20201, el margen de flexibilidad preciso, dentro del marco legal aplicable, para adoptar medidas y soluciones que contribuyan a preservar la salud de las personas y evitar la propagación del virus, aunque no estén expresamente contempladas en los estatutos, el reglamento de la junta o en las convocatorias realizadas, siempre que se garantice de modo efectivo el ejercicio de los derechos de información, asistencia y voto de los accionistas y la igualdad de trato entre aquellos que se hallen en la misma posición”.
b) Auto-regulación
El Comunicado sigue diciendo: “En línea con lo anterior se considera admisible e incluso recomendable que el órgano de administración convocante tenga en cuenta en el propio anuncio de convocatoria tanto la existencia de restricciones o recomendaciones de las autoridades públicas como la posibilidad de que las mismas hayan cesado en el momento en que haya de tener lugar la junta general, previendo en la misma convocatoria el régimen de celebración que habrá de aplicarse a la junta general en uno y otro caso. Cuando se opte por esta solución se considera apropiado que la convocatoria prevea, asimismo, la publicación de un anuncio complementario que concrete el régimen de celebración de la junta con una antelación mínima de cinco días naturales a la fecha de la misma”.
c) Garantía del ejercicio efectivo de los derechos de información, asistencia y voto de los accionistas y su igualdad de trato
Los criterios instrumentales de flexibilidad para-estatutaria y auto-regulación que el Comunicado del CRE y la CNMV identifica en el art.41.1.c y d del RDL 8/2020, en la redacción del RDL 11/2020 vienen supeditados o condicionados en su aplicación por la necesaria observancia del efectivo ejercicio de los derechos de información, asistencia y voto de los accionistas y la igualdad de trato entre aquellos que se hallen en la misma posición.
En este sentido, el Comunicado dice: “Las medidas y soluciones que puedan arbitrarse en la convocatoria en función del alcance concreto de las restricciones o recomendaciones deberán en todo caso evaluarse cuidadosamente por el consejo de administración y garantizar de modo efectivo el ejercicio de los derechos antes citados de información, asistencia y voto de los accionistas y la igualdad de trato. En relación con este último derecho, previsto en el artículo 514 de la Ley de Sociedades de Capital, debe tenerse en cuenta que las posibles restricciones o recomendaciones de las autoridades públicas en relación con la movilidad de las personas o con respecto a reuniones de más de cierto número de personas que afecten a todo o parte del territorio nacional podrían limitar de facto el derecho de todos o parte de los accionistas a asistir, personalmente o por medio de representante, a la junta general de accionistas en el lugar previsto para su celebración, razón por la que en estas circunstancias el consejo de administración, en aras a evitar situaciones discriminatorias, podría decidir que la junta se celebre por vía exclusivamente telemática, en los términos previstos en el artículo 41.1.d) del RD-Ley 8/2020”.