En el BOE núm.119 del pasado miércoles 29 de abril de 2020 se publicó un nuevo Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, de cuyo contenido daremos cuenta en las dos entradas siguientes.
Contenido y vigencia
El RDL 16/2020 es –como sus precedentes- una disposición de amplio espectro normativo, cuyo contenido podemos sintetizar en los tres aspectos siguientes:
a) Jurisdiccionales
Que, a su vez, pueden dividirse en dos categorías:
a.) Procesales, con las “medidas procesales urgentes” contenidas en su capítulo I (arts.1 a 7)
a.2) Infraestructurales, con las “medidas organizativas y tecnológicas” contenidas en su capítulo III (arts.19 a 28)
La justificación de estas reformas la expresa el Preámbulo (innominado) que, refiriéndose a los efectos secundarios o colaterales de las medidas socio-eonómicas directas adoptadas para luchar contra el COVID 19 dice:
“Para hacer frente a las posibles consecuencias de esas medidas, la Administración de Justicia debe prepararse, tanto desde el punto de vista de la adopción de los cambios normativos necesarios en las instituciones procesales como desde la perspectiva organizativa, y todo ello con el objetivo de alcanzar una progresiva reactivación del normal funcionamiento de los Juzgados y Tribunales. En efecto, la Administración de Justicia ha sufrido una ralentización significativa como consecuencia de la crisis del COVID-19, por lo que se hace necesario adoptar el presente real decreto-ley que tiene por finalidad, además de otras más concretas, procurar una salida ágil a la acumulación de los procedimientos suspendidos por la declaración del estado de alarma cuando se produzca el levantamiento de la suspensión. Asimismo, deben adoptarse medidas en previsión del aumento de litigiosidad que se originará como consecuencia de las medidas extraordinarias que se han adoptado y de la propia coyuntura económica derivada de la crisis sanitaria”
b) Mercantiles
Son las “medidas concursales y societarias” contenidas en su capítulo II (arts.8 a 18)
c) Financieras
Dentro de ellas podemos agrupar las que reforman -una vez más- las regulaciones de la financiación de arrendatarios de viviendas habituales en situación de vulnerabilidad y de disponibilidad excepciona de planes de pensiones, contenidas en sus Disposiciones finales 4ª y 5ª.
Dado el perfil mercantil y financiero de este blog, nos ocuparemos de los dos últimos grupos de medidas.
Por último, el RDL 16/2020 entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, esto es, el jueves 30 de abril de 2020 (Disposición final séptima. Entrada en vigor).
Reformas del concurso de acreedores
Justificación y antecedentes
La crisis sanitaria del COVID-19 añade, añade a las situaciones de por sí difíciles de la viabilidad de las empresas concursadas, entre otros, los obstáculos siguientes:
a) Por una parte, la crisis puede determinar la imposibilidad de suscribir o cumplir un convenio alcanzado (recordemos que esta solución “positiva” del concurso ha sido una “rara avis” representando menos del 10% de las soluciones totales) y abocando a las empresas a la liquidación (recordemos igualmente que esta solución “negativa” del concurso ha sido una “rara avis” representando más del 90% de las soluciones totales).
b) Por otra parte, la crisis puede dificultar enormemente la fase de liquidación ordenada y, en particular, la viabilidad de la enajenación de una unidad productiva.
Para remediar, en lo posible, el impacto de la crisis del COVID 19 en los concursos, el RDL 11/2020 extendió a las empresas concursadas la posibilidad de acceder a un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) en los términos del RDL 8/2020.
Ahora, la evolución particularmente negativa del impacto de la crisis del COVID 19 sobre las empresas concursadas obliga a completar las –escasísimas- medidas ya adoptadas con otras que afectan a los siguientes aspectos y fases de la crisis económica del empresario.
a) Fase pre-concursal
a.1) Acuerdos extrajudiciales de pagos
La primera finalidad de las medidas concursales del RDL 16/2020 consiste en mantener la continuidad económica de las empresas, profesionales y autónomos que, con anterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma, venían cumpliendo regularmente las obligaciones derivadas de un convenio, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un acuerdo de refinanciación homologado.
Para ello, el artículo 17 del RDL 16/2020 establece reglas de “Agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos” diciendo:
“Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado”.
a.2) Acuerdos de refinanciación
En este punto, el artículo 10 del RDL 16/2020 establece el régimen excepcional de los acuerdos de refinanciación diciendo:
“1. Durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma, el deudor que tuviere homologado un acuerdo de refinanciación podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación”.
Seguidamente, el artículo 10 del RDL 16/2020 desarrolla el procedimiento para tramitar las solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación se presenten por los acreedores.
b) Fase concursal común
b.1) La moratoria en el deber de solicitar la declaración de concurso
El artículo 11 del RDL 16/2020 establece el “Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores” diciendo:
“1. Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.2. Hasta el 31 de diciembre de 2020, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma. Si antes del 31 de diciembre de 2020 el deudor hubiera presentando solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario. 3. Si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley”.
Al hilo de lo anterior, en la Disposición Derogatoria del RDL 16/2020 deroga el artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que establecía la suspensión del deber de solicitar el concurso durante la vigencia del estado de alarma y preveía que los jueces no admitirían a trámite solicitudes de concurso necesario hasta transcurridos dos meses desde la finalización de dicho estado.
b.2) Calificación de los créditos derivados de compromisos de financiación como créditos contra la masa
La segunda finalidad de las reformas concursales del RDL 16/2020 consiste en potenciar e incentivar la financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez, calificando como créditos contra la masa, llegado el caso de liquidación, los créditos derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros, incluidas las personas especialmente relacionadas con el concursado, que figuraran en la propuesta de convenio o en la propuesta de modificación del ya aprobado por el juez. En este mismo sentido, con el fin de facilitar el crédito y la liquidez de la empresa, se califican como ordinarios los créditos de las personas especialmente vinculadas con el deudor en los concursos que pudieran declararse dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma.
b.3) Calificación de los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios análogos concedidos al deudor por personas especialmente relacionadas como créditos ordinarios
El artículo 12 del RDL 16/2020 regula el régimen excepcional de las “Financiaciones y pagos por personas especialmente relacionadas con el deudor” diciendo:
“1. En los concursos de acreedores que se declaren dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos ordinarios, los derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él”.
Esta calificación de créditos ordinarios, se extiende a aquellos en que se hubieran subrogado las personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de este, a partir de la declaración de ese estado.
b.4) Impugnación del inventario y de la lista de acreedores
El artículo 13 del RDL 16/2020 establece el régimen excepcional de “Impugnación del inventario y de la lista de acreedores” diciendo:
“1. En los concursos de acreedores en los que la administración concursal aún no hubiera presentado el inventario provisional y la lista provisional de acreedores y en los que se declaren dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, en los incidentes que se incoen para resolver las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores, los únicos medios de prueba admisibles serán las documentales y las periciales, sin que sea necesaria la celebración de vista salvo que el Juez del concurso resuelva otra cosa. 2. La falta de contestación a la demanda por cualquiera de los demandados se considerará allanamiento, salvo que se trate acreedores de derecho público.3. Los medios de prueba de que intenten valerse las partes deberán acompañar necesariamente a la demanda incidental de impugnación y a las contestaciones que se presenten”.
c) Fase concursal del convenio
c.1) Modificación del convenio concursal
El artículo 8 del RDL 16/2020 establece:
“1. Durante el año siguiente a contar desde la declaración del estado de alarma, el concursado, podrá presentar propuesta de modificación del convenio que se encuentre en periodo de cumplimiento. A la solicitud deberá acompañar una relación de los créditos concursales que estuvieran pendientes de pago y de aquellos que, habiendo sido contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio no hubieran sido satisfechos, un plan de viabilidad y un plan de pagos. La propuesta de modificación se tramitará con arreglo a las mismas normas establecidas para la aprobación del convenio originario, si bien la tramitación será escrita, cualquiera que sea el número de acreedores. Las mayorías del pasivo exigibles para la aceptación de la propuesta de modificación serán las mismas que las exigidas para la aceptación de la propuesta del convenio originario, cualquiera que sea el contenido de la modificación. En ningún caso la modificación afectará a los créditos devengados o contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio originario ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado, a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta de modificación”.
Después, el artículo 8 del RDL 16/2020 detalla el procedimiento por el que se tramitarán las solicitudes de declaración del incumplimiento del convenio por los acreedores.
d) Fase concursal de la liquidación
d.1) Aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación
El artículo 9 del RDL 16/2020 regula el posible aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación diciendo:
“1. Durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma, el deudor no tendrá el deber de solicitar la liquidación de la masa activa cuando conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos o las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio concursal, siempre que el deudor presente una propuesta de modificación del convenio y esta se admita a trámite dentro de dicho plazo. La propuesta de modificación del convenio se tramitará conforme a lo establecido en el artículo 8.1.2. Durante el plazo previsto en el apartado anterior, el juez no dictará auto abriendo la fase de liquidación aunque el acreedor acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso”.
A continuación, el artículo 9 del RDL 16/2020 establece las consecuencias del incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma.
d.2) Aprobación del plan de liquidación
El artículo 16 del RDL 16/2020 establece el régimen especial de “Aprobación del plan de liquidación” diciendo:
“1. Cuando a la finalización del estado de alarma hubieran transcurrido quince días desde que el plan de liquidación hubiera quedado de manifiesto en la oficina del juzgado, el Juez deberá dictar auto de inmediato, en el que, según estime conveniente para el interés del concurso, aprobará el plan de liquidación, introducirá en él las modificaciones que estime necesarias u oportunas o acordará la liquidación conforme a las reglas legales supletorias.2. Cuando a la finalización de la vigencia del estado de alarma el plan de liquidación presentado por la administración concursal aún no estuviera de manifiesto en la oficina del juzgado, el Letrado de la administración de justicia así lo acordará de inmediato y, una vez transcurrido el plazo legal para formular observaciones o propuestas de modificación, lo pondrá en conocimiento del Juez del concurso para que proceda conforme a lo establecido en el apartado anterior”.
d.3) Enajenación de la masa activa
El artículo 15 del RDL 16/2020 regula el régimen excepcional de “Enajenación de la masa activa” diciendo:
“1. En los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa. 2. Se exceptúa de lo establecido en el apartado anterior la enajenación, en cualquier estado del concurso, del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, que podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez de entre los previstos en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. 3. Si el juez, en cualquier estado del concurso, hubiera autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, se estará a los términos de la autorización”.
e) Agilización del proceso concursal
Ante el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de concursos de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia, las reformas concursales del RDL 16/2020 establecen una serie de normas de agilización del proceso concursal, como la confesión de la insolvencia, la tramitación preferente de determinadas actuaciones tendentes a la protección de los derechos de los trabajadores, a mantener la continuidad de la empresa y a conservar el valor de bienes y derechos, así como la simplificación de determinados actos e incidentes (subastas, impugnación de inventario y listas de acreedores o aprobación de planes de liquidación). En este sentido, el artículo 14 del RDL 16/2020 dispone la “Tramitación preferente” de determinados incidentes y actuaciones concursales hasta que transcurra un año a contar desde la declaración del estado de alarma.
Reformas societarias
Finalmente, dentro del Capítulo II de RDL 16/2020 se establecen dos normas que –según señala su Preámbulo- “tratan de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas”.
En el sentido indicado, hemos visto que, por una parte, se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020; y, por otra parte, se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del presente ejercicio. Así lo establece el artículo 18 del RDL 16/2020 cuando, al regular la “Suspensión de la causa de disolución por pérdidas” dice:
“1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto-ley”.