n la tarde de ayer tuve el honor y el placer de impartir -en la Escuela de Práctica Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid- la Videoconferencia sobre “Gobierno corporativo de sociedades en tiempos de coronavirus. Las medidas extraordinarias de funcionamiento de los órganos de gobierno de las sociedades anónimas adoptadas ante la pandemia del COVID 19” a la que me he referido en las entradas de 7 y 11 de este mes. Tal y como me comprometí al finalizar, ofrezco una síntesis de su contenido y, de paso, dejo constancia pública de mi agradecimiento a los asistentes y a la Escuela de Práctica Jurídica, en la persona de su Director, mi compañero de Departamento y paisano (de Vigo), José Manuel Almudí Cid.
La especial complejidad de la materia a tratar, dada la inestabilidad de la normativa que la regula, me recomendó aplicar el método paradójico que recomienda ser tanto más claro en la explicación cuanto más compleja es la materia expuesta. Lo que, unido a la recomendable brevedad de este tipo de videoconferencias, me llevó a estructurar su contenido en torno a una fórmula memotécnica del acrónimo DISUPRE; anticipando la exposición de la regulación.
REGULACIÓN
La regulación del gobierno corporativo de sociedades en tiempos de coronavirus esta integrado por dos tipos de normas:
a) Normas legales en sentido estricto (“hard law”)
Es el RDL 8/2020 que adoptó un conjunto de medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de entidades privadas que afectaban, en particular, a dos tipos de entidades: En primer lugar, a las personas jurídicas de Derecho privado, incluyendo las asociaciones, las sociedades civiles y mercantiles, las sociedades cooperativas y las fundaciones (artículo 40). En segundo lugar, a las Sociedades Anónimas Cotizadas (artículo 41). La disposición final primera del RDL 11/2020 modificó parcialmente la redacción de los preceptos del RDL 8/2020 que establecían aquellas medidas extraordinarias.
b) Comunicados de las autoridades supervisoras (“soft law”) que son:
b.1) El Comunicado que nuestra CNMV publicó el pasado 10 de marzo de 2020 sobre “Consideraciones de la CNMV sobre las Juntas Generales de las sociedades cotizadas ante la situación creada por el COVID-19” (V. la entrada de 13.03.2020 sobre “El impacto del coronavirus en los mercados financieros: Comunicados de ESMA y de la CNMV”).
b.2) El Comunicado conjunto complementario del Colegio de Registradores de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre las juntas generales de sociedades cotizadas convocadas para su celebración mientras estén en vigor restricciones o recomendaciones derivadas de la crisis sanitaria publicado el pasado 28 de abril de 2020 (V. la entrada de 07.05.2020 sobre “Juntas generales de accionistas de las sociedades cotizadas. Convocatoria y celebración por medios telemáticos”).
DISGREGACIÓN SOCIAL Y DIGITALIZACIÓN SOCIETARIA
Una vez expuesta la regulación, destaqué el impacto de la disgregación y el confinamiento de las personas por la crisis del COVID 19 en el normal funcionamiento de los órganos de gobierno de las sociedades mercantiles porque, desde su inicio, estaba claro que la crisis del coronavirus exigiría adoptar medidas excepcionales de adaptación del funcionamiento de sus órganos de gobierno, fundamentalmente, de sus consejos de administración y de sus juntas generales. Ello era especialmente evidente para las juntas generales ordinarias de accionistas que se reúnen en estos meses para aprobar las cuentas y la gestión social y decidir sobre la aplicación del resultado anual porque se trata de reuniones de personas que no serían factibles ni compatibles con las medidas de aislamiento y confinamiento de la población.
La crisis del COVID 19 en la que vivimos inmersos ha operado como una suerte de acelerador –trágico- de los dos vectores esenciales que ya venían determinando el presente y determinarán, desde ahora, con más razón y urgencia, el futuro del mercado financiero y societario: la sostenibilidad y la digitalización. Así, el COVID 19 -cual si fuera un acelerador de partículas como el Ciclotrón- esta operando para acelerar ambos vectores.
En concreto, el COVID 19 ha operado como acelerador trágico de la digitalización societaria que ya se había visto impulsada por la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. Esta Directiva (UE) 2019/1151 establece normas específicas relativas a la constitución de las sociedades de capital, al registro de sucursales y a la presentación de documentos e información por sociedades y sucursales en línea (procedimientos en línea). En este proceso de digitalización societaria, concretamente, en sus aspectos contables, debemos destacar el Reglamento Delegado (UE) 2019/2100 de la Comisión de 30 de septiembre de 2019 por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) 2019/815 en lo que respecta a las actualizaciones de la taxonomía que debe utilizarse a efectos del formato electrónico único de presentación de información que especifica el formato electrónico único de presentación de información, que han de utilizar los emisores al elaborar los informes financieros anuales, tal como se contempla en el artículo 4, apartado 7, de la Directiva 2004/109/CE. Este Reglamento Delegado (UE) 2019/2100 (DOUE 16.12.2019 p.326/1 y ss.) -que, como todo Reglamento de la UE, será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro- se aplica a los informes financieros anuales que contengan estados financieros correspondientes a los ejercicios que comiencen a partir del 1 de enero de 2020 (art.2). Respecto de este Reglamento, nos interesa destacar que, el pasado 30 de abril de 2020 se publicó el “Comunicado conjunto del Colegio de Registradores de España, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación con la formulación y depósito de las cuentas anuales de los emisores de valores en Formato Electrónico Único Europeo (FEUE)” (ver la entrada de este blog de 08.05.2020 sobre “Cuentas anuales de los emisores de valores. Formulación y depósito en el Formato Electrónico Único Europeo (FEUE). Comunicado conjunto del CRE, el ICAC y la CNMV”).
En concreto, el RDL 8/2020 digitaliza los siguientes aspectos de la vida societaria:
a) Las sesiones de los órganos de gobierno
El apartado 1 del art.40 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020 establece tres tipos de medidas extraordinarias que merecen este adjetivo por dos razones: temporal, ya que estarán por estar vigentes durante el periodo de alarma y normativo puesto que serán aplicables aunque los estatutos no lo hubieran previsto. Estas medidas se refieren:
a.1) A su ámbito de aplicación subjetivo, porque abarcan a los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, a las juntas o asambleas de asociados o de socios y a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas.
a.2) A su ámbito de aplicación objetivo, porque abarcan a las sesiones de los órganos de gobierno y de administración y los medios de celebración por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple.
a.3) A sus garantías, ya que se condiciona a que “todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios y a que el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes”.
b) Los acuerdos de los órganos de gobierno
El apartado 2 del art.40 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020 saca las consecuencias naturales de las medidas extraordinarias precedentes a los acuerdos cuando admite que “aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración (…) podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión”; dejando la decisión de hacerlo de este modo en manos del presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. Se realiza la misma extensión de la medida a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas de sociedad, la misma ficción de que la sesión se entenderá celebrada en el domicilio social y se añade la referencia al hecho de que resultará aplicable a todos estos acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Reglamento del Registro Mercantil, incluso aunque no se trate de sociedades mercantiles.
c) La convocatoria y la celebración mediante asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en la junta general de accionistas de las sociedades cotizadas
Los apartados 1.c) y 1.d) del art.41 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020, establecen las medidas extraordinarias de convocatoria y celebración mediante asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en la junta general de accionistas conforme a los criterios siguientes:
c.1) Flexibilidad para-estatutaria; cuando disponen que el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la LSC, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales.
c.2) Auto-regulación; cuando reconoce que, si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del RDL 8/2020,“se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta”. Después, se establecen previsiones detalladas para el caso de que “las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista”.
c.3) Garantías de identidad en cuanto al ejercicio del derecho de: En este sentido se establece: “Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aún cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”. El Comunicado conjunto complementario del Colegio de Registradores de España y la CNMV de 28 de abril de 2020 extiende estas garantías al ejercicio efectivo de los derechos de información, asistencia y voto de los accionistas y su igualdad de trato.
c.4) Ficción de ubicación: Dado que las sesiones telemáticas de los órganos de gobierno son ubicuas de por sí, la seguridad y la certeza jurídicas exigen establecer la ficción de que la respectiva reunión se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.
d) Los acuerdos del Consejo de Administración y de la Comisión de Auditoría de sociedades cotizadas adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple
El apartado 2 del art.41 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020, establece la expresa validez de “los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social”.
SUSPENSIÓN Y PRÓRROGAS DE PLAZOS LEGALES
Este segundo grupo de medidas afectan a los deberes y derechos siguientes:
a) Deberes de los administradores y de los auditores de las sociedades
a.1) Las cuentas anuales
Las medidas extraordinarias afectan a las tres fases de elaboración de las cuentas:
a.1.1) La formulación de las cuentas anuales por los administradores
El apartado 3 del art.40 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020, dispone la suspensión del anterior plazo de tres “hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha”.
a.1.2) La verificación de las cuentas anuales por los auditores
El apartado 4 del art.40 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020, prorroga por dos meses –que se deberán contar a contar desde que finalice el estado de alarma- el plazo para la verificación contable de las cuentas, tanto si la auditoría fuera obligatoria como voluntaria.
a.1.3) La aprobación de las cuentas anuales por la junta general
Los apartados 5 y 6 del art.40 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020 establecen las traes previsiones siguientes:
Posponen a los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales por los administradores –previamente suspendido durante el estado de alarma- el deber de celebrar la junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio.
Permiten el órgano de administración modificar el lugar y la hora previstos para la celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria, si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el BOE.
a.2) Plazo máximo de celebración de la junta general ordinaria de accionistas de las sociedades cotizadas
El apartado 1.b) del art.41 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020, prorroga el plazo máximo de celebración de la junta general ordinaria de accionistas hasta los diez primeros meses del ejercicio social.
a.3) La obligación de los administradores de sociedades cotizadas de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales
El apartado 1.a) del art.41 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020, prorroga el plazo de cumplimiento de la obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales desde los de tres meses normales hasta seis meses contados a partir del cierre de ejercicio social; plazo que se extenderá a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral.
b) Derechos de los socios
Suspensión del ejercicio del derecho de separación en las sociedades de capital
El apartado 8 del art.40 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020, suspende el derecho de separación de los socios hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerde.
c) Suspensión de la disolución de sociedades
Los apartados 10, 11 y 12 del art.40 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020 establecen otras tantas excepciones temporales en función del estado de alarma de modo tal que:
c.1) Si en dicho periodo transcurriera el término de duración de la sociedad fijado en los estatutos, no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado.
c.2) Si, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurriera causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma.
c.3) Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo.
En este punto, ha de tenerse en cuenta que Real Decreto-ley 16/2020 introdujo, en su Capítulo II de RDL 16/2020, establecen dos normas que –según señala su Preámbulo- “tratan de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas”.
En el sentido indicado, hemos visto que, por una parte, se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020; y, por otra parte, se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del presente ejercicio.
RECTIFICACIÓN CON SUSTITUCIÓN DE LA PROPUESTA DE APLICACIÓN DEL RESULTADO
a) Para las sociedades anónimas de régimen común
El apartado 6 bis del art.40 del RDL 8/2020 autoriza al órgano de administración a sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta, en el caso de que se hubiera formulado ya las cuentas anuales; exigiendo que dicho órgano de administración justifique dicha sustitución en base a la situación creada por el COVID-19 y la acompañe de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta. La decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada y la nueva propuesta aplicación del resultado deberá cumplir los requisitos de justificación y escrito de auditor de cuentas
b) Para las sociedades anónimas cotizadas
El apartado 3 del art.41 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020, añade un plus de transparencia al ejercicio de esta facultad extraordinaria cuando dispone que, si una sociedad cotizada aplica la medida de sustitución de la propuesta de aplicación del resultado; “la nueva propuesta, su justificación por el órgano de administración y el escrito del auditor deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como otra información relevante o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como información privilegiada.»