La declaración de concurso es la primera de sus cinco fases
En el capítulo 1 de esta serie de entradas que estamos dedicando a comentar la regulación del nuevo concurso de acreedores establecida en el TRLC, estructurábamos el concurso de acreedores en 5 fases: su declaración, su desarrollo (integrado por los efectos de la declaración y por la determinación del patrimonio del deudor), las soluciones del concurso (en forma de convenio o liquidación), su calificación y su conclusión y reapertura.
Procedemos ahora a exponer la primera de esas fases del concurso, su declaración, regulada –en el sentido extenso que manejamos en este comentario- en los títulos I y II del Libro primero del TRLC (arts.1 a 104).
Los presupuestos de la declaración de concurso
Son dos los presupuestos (arts.1 y 2):
a) El presupuesto subjetivo
Abarca a cualquier deudor, sea persona natural o jurídica; excepto a las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público que no podrán ser declarados en concurso.
b) El presupuesto objetivo
Consiste en la insolvencia del deudor, que podrá tener dos significados temporales, según quien presente la solicitud de declaración de concurso porque:
b.1) Si la presenta el deudor, podrá basarle en su insolvencia actual, cuando no pueda cumplir regularmente sus obligaciones exigibles; o en su insolvencia inminente, cuando prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
b.2) Si presenta la solicitud de declaración de concurso cualquier acreedor, el presupuesto objetivo se “objetiva“ (valga la redundancia) en el doble sentido de actualizarse y manifestarse mediante una serie de hechos externos reveladores del estado de insolvencia (la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme; la existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago; la existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; el sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor; el sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades; o el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor
Las clases de declaración del concurso: concurso voluntario y concurso necesario
La identidad de quien presente la solicitud de declaración de concurso es decisiva no sólo para determinar el presupuesto objetivo, sino también para condicionar el proceso mismo de declaración y sus efectos inmediatos (art.29). Así:
a) Concurso voluntario
El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor.
b) Concurso necesario
Se considerará necesario el concurso solicitado por los acreedores u otros legitimados y en el caso de que, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra solicitud por cualquier legitimado, aunque este hubiera desistido, no hubiera comparecido en la vista o no se hubiese ratificado en la solicitud
La declaración de concurso voluntario a solicitud del deudor (arts.5 a 12)
El primer aspecto relevante reside en determinar cuando nace el deber de solicitar la declaración de concurso. Ello sucede dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual; estableciéndose la presunción de tal conocimiento cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado.
Establecido el “cuando”, el TRLC determina el “como” de la solicitud del deudor cuando dice que “el deudor que inste la declaración del propio concurso deberá expresar en la solicitud el estado de insolvencia actual o inminente en que se encuentre y acompañar todos los documentos que considere necesarios para acreditar la existencia de ese estado” (art.6). El TRLC precisa dos tipos de documentos que deben acompañar la solicitud de declaración de concurso del deudor:
a) Documentos generales, que son:
a.1) Una memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor; de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular; de las causas del estado de insolvencia en que se encuentre, y de las consideraciones que estime oportunas acerca de la viabilidad patrimonial. Desde el punto de vista societario, hay que resaltar que si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia; la identidad de los administradores o de los liquidadores, de los directores generales y, en su caso, del auditor de cuentas; si tiene admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial, y si forma parte de un grupo de sociedades, enumerando las que estén integradas en este.
a.2) Un inventario de los bienes y derechos que integren su patrimonio, con expresión de la naturaleza que tuvieran, las características, el lugar en que se encuentren y, si estuvieran inscritos en un registro público, los datos de identificación registral de cada uno de los bienes y derechos relacionados, el valor de adquisición, las correcciones valorativas que procedan y la estimación del valor actual. Se indicarán también en el inventario los derechos, los gravámenes, las trabas y las cargas que afecten a estos bienes y derechos, a favor de acreedor o de tercero, con expresión de la naturaleza que tuvieren y, en su caso, los datos de identificación registral.
a.3) La relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, el domicilio y la dirección electrónica, si la tuviere, de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago del crédito, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.
a.4) La plantilla de trabajadores, en su caso, y la identidad de los integrantes del órgano de representación de los mismos si los hubiere.
b) Documentos contables y complementarios que son:
b.1) Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará a la solicitud de declaración de concurso, además, los documentos siguientes: Las cuentas anuales y, en su caso, los informes de gestión y los informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios finalizados a la fecha de la solicitud, estén o no aprobadas dichas cuentas; una memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas, aprobadas y depositadas; una memoria de las operaciones realizadas con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas, aprobadas y depositadas que, por su objeto, naturaleza o cuantía hubieran excedido del giro o tráfico ordinario del deudor.
b.2) Si el deudor formase parte de un grupo de sociedades, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados y el informe de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales finalizados a la fecha de la solicitud, estén o no aprobadas dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período y hasta la solicitud de concurso
La declaración de concurso necesario a solicitud de acreedor y de otros legitimados (arts.13 a 27)
La solicitud de concurso necesario tendrá diferente alcance según quien la formule porque:
a) Si es un acreedor quien insta la declaración de concurso, deberá expresar en la solicitud el origen, la naturaleza, el importe, las fechas de adquisición y vencimiento y la situación actual del crédito, del que acompañará documento o documentos acreditativos, así como el hecho o los hechos externos reveladores del estado de insolvencia de entre los enumerados en el TRLC en que funde esa solicitud.
b) Si es uno de los demás legitimados quien insta la declaración de concurso, deberá expresar en la solicitud el carácter en el que la formulan, y acompañar el documento del que resulte la legitimación para solicitar la declaración de concurso, o propondrán la prueba que consideren necesaria para acreditarla.
Procede anticipar que, en caso de concurso necesario, el auto de declaración deberá contener, además, el requerimiento al concursado para que, en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la declaración de concurso, presente los mismos documentos que el deudor debe acompañar a la solicitud de concurso.
El auto de declaración de concurso (arts.28 a 37)
El contenido mínimo necesario del auto de declaración de concurso comprenderá las siguientes declaraciones y acuerdos judiciales:
a) La declaración del carácter voluntario o necesario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha presentado propuesta anticipada de convenio o ha solicitado la liquidación de la masa activa.
b) La determinación de si el concurso se tramitará conforme a las reglas establecidas para el procedimiento ordinario o conforme a las establecidas para el procedimiento abreviado.
c) Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de la masa activa.
d) El nombramiento de la administración concursal, con expresión de las facultades del administrador o de los administradores concursales nombrados.
e) El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación de la declaración de concurso en el BOE.
f) La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.
El contenido potestativo del auto de declaración de concurso puede extenderse a las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración de la masa activa hasta que el administrador o los administradores concursales acepten el cargo.
Después, el TRLC detalla el régimen de la notificación y de la publicidad de la declaración de concurso.
Concursos conexos (arts.38 a 43)
Otro aspecto especialmente importante, a la vista de su litigiosidad durante estos años de aplicación de la LC, es el de los concursos conexos. Por ello, nos detendremos, brevemente, en la regulación de la declaración conjunta de dos tipos de concursos:
a) El concurso voluntario de varios deudores, que pueden solicitar la declaración judicial conjunta de los respectivos concursos si se trata de deudores que sean cónyuges, socios o administradores total o parcialmente responsables de las deudas de una persona jurídica y las sociedades pertenecientes al mismo grupo.
b) El concurso necesario solicitado por un acreedor, quien podrá solicitar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando sean cónyuges, cuando se trate de sociedades que formen parte del mismo grupo o cuando exista entre ellos confusión de patrimonios.
Órganos del concurso: el juez del concurso y la administración concursal
El juez del concurso (arts.44 a 56)
La competencia objetiva sigue la regla general de que son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores los jueces de lo mercantil y la excepción de que los jueces de primera instancia son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores de una persona natural que no sea empresario, conforme a la legislación mercantil.
La competencia territorial. para declarar y tramitar el concurso corresponde al juez en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales, considerándose como centro de los intereses principales el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses. En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social. Para evitar arbitrajes fraudulentos de foros judiciales, el TRLC dispone que será ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio inscrito en el Registro mercantil dentro de los seis meses anteriores a la solicitud del concurso, cualquiera que sea la fecha en que se hubiera acordado o decidido. Asimismo, se establecen reglas específicas de competencia en caso de concursos conexos.
La administración concursal (arts.57 a 104)
El TRLC desarrolla este último aspecto –particularmente reformado y controvertido durante estos años de aplicación de la LC- detallando su nombramiento, su composición, el requisito de la inscripción en el Registro público concursal y su recusación. En efecto:
a) Nombramiento
El nombramiento de la administración concursal, con expresión de las facultades del administrador o de los administradores concursales nombrados forma parte del contenido mínimo necesario del Auto de declaración del concurso.
b) Composición
Podemos distinguir las siguientes hipótesis:
b.1) General de administración concursal única, integrada por un único miembro, que podrá ser persona natural o jurídica.
b.2) Especial de administración concursal dual, en aquellos concursos en que concurra causa de interés público, porque, en ellos, el juez del concurso, de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público, podrá nombrar como segundo administrador concursal a una Administración pública acreedora o a una entidad de derecho público acreedora vinculada o dependiente de aquella.
b.3) Especial de administración concursal en los concursos conexos y acumulados, en los que, el juez competente para la declaración y tramitación de los concursos conexos estos, podrá nombrar, cuando resulte conveniente, una administración concursal única; y el juez que conozca de los procedimientos concursales acumulados podrá nombrar de entre las existentes una única administración concursal
c) Auxiliares delegados
c.1) Nombramiento potestativo: El TRLC dispone que, cuando la complejidad del concurso así lo exija, la administración concursal podrá solicitar del juez el nombramiento de uno o varios auxiliares delegados, con especificación de las funciones a delegar, que pueden incluir las relativas a la continuación de la totalidad o parte de la actividad del deudor. Salvo que hubiera sido nombrada administradora concursal una persona jurídica, el juez, si lo considera necesario, previa audiencia del administrador concursal, podrá designar un auxiliar delegado que ostente la condición profesional que no tenga el nombrado, con delegación de funciones determinadas. El nombramiento por el juez del auxiliar delegado se realizará sin perjuicio del personal que tuviera la administración concursal y de la colaboración que deben prestar a esta los dependientes del concursado.
c.2) Nombramiento obligatorio: El nombramiento de, al menos, un auxiliar delegado será obligatorio cuando el concurso sea de gran tamaño, cuando en la masa activa existan establecimientos dispersos por el territorio español, cuando el administrador concursal solicite prórroga para la emisión del informe y, en los concursos conexos, cuando se hubiera nombrado una administración concursal única.
El TRLC detalla el régimen legal de los auxiliares delegados.
d) Retribución.
La retribución de los administradores concursales genera un crédito de estos con cargo a la masa activa del concurso y se determinará mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente y atenderá a las funciones que efectivamente desempeñe la administración concursal, al número de acreedores, al tamaño del concurso según la clasificación establecida a los efectos del nombramiento de la administración concursal y a la acumulación de concursos. Se detallan las reglas de determinación de la retribución a las que se ajustará el arancel.
e) Responsabilidad
La regulación de la responsabilidad de los administradores concursales y los auxiliares delegados responde a preguntas esenciales siguientes:
e.1) ¿Frente a quienes?: frente al concursado y frente a los acreedores.
e.2) ¿Por qué?: por los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley y por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo sin la debida diligencia.
e.3) ¿Cómo?: Los administradores concursales responderán solidariamente con los auxiliares delegados de los actos y omisiones lesivos de estos, salvo que prueben haber empleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el daño. En caso de administración concursal dual, el régimen de responsabilidad de la Administración pública acreedora o de la entidad de derecho público acreedora vinculada o dependiente de ella y la de la persona designada para el ejercicio de las funciones propias del cargo será el específico de la legislación administrativa.
e.4) ¿Mediante qué procedimiento?: Las acciones que se dirijan a exigir responsabilidad civil, se sustanciarán ante el juez que conozca o haya conocido del concurso por los trámites del juicio declarativo que corresponda.
f) Seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente
La tutela preventiva de los potenciales perjudicados exige que, en el momento de la aceptación del cargo, el administrador concursal nombrado deba acreditar que tiene vigente, en los términos que se desarrollen reglamentariamente, un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función y manifestar si acepta o no el cargo. Cuando el nombrado sea una persona jurídica recaerá sobre esta y no sobre la persona natural representante la exigencia de suscripción del seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente.
Nota: sobre este seguro, el lector puede ver nuestros estudios siguientes: “Los seguros obligatorios de responsabilidad civil de los gestores concursales (mediadores y administradores)” en la Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro n.º 63 (2017), pp. 29 a 42; “Los seguros obligatorios de responsabilidad civil de los mediadores y de los administradores concursales” en Cuadernos de Derecho y Comercio. Derecho concursal: cuestiones actuales, Extraordinario 2016, Consejo General del Notariado, pp. 643-665; “El seguro obligatorio de responsabilidad civil de los mediadores concursales”, en la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal n.º 21 (2014), pp. 41 a 51; y el “El seguro de responsabilidad civil de los administradores concursales” en la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal n.º 19 (2013), pp. 31 a 46.
g) Separación y revocación
Cuando concurra justa causa, el juez, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso o del otro miembro de la administración concursal, podrá separar del cargo a cualquiera de los administradores concursales o revocar el nombramiento de los auxiliares delegados. En todo caso será causa de separación del administrador el incumplimiento grave de las funciones de administrador y la resolución de impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes por una cuantía igual o superior al veinte por ciento del valor del inventario o de la lista de acreedores presentada por la administración concursal. No obstante, la concurrencia de esta causa de separación, el juez, podrá mantener al administrador concursal en el ejercicio del cargo cuando concurran circunstancias objetivas que así lo aconsejen.La separación o revocación del representante de una persona jurídica implicará el cese automático de esta como administrador concursal o como auxiliar delegado.