EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
El tercer mecanismo preconcursal que regula el Libro segundo del TRLC es el acuerdo extrajudicial de pagos que desarrolla en las fases siguientes:
Los presupuestos
El presupuesto general faculta al deudor, persona natural o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente, que no hubiera sido declarado en concurso, a solicitar el nombramiento de un mediador concursal para tratar de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores (art.631). A partir de ahí, los presupuestos se bifurcan en dos categorías: los presupuestos especiales para el deudor persona natural, que consiste en que la estimación inicial del valor del pasivo no sea superior a cinco millones de euros; y para el deudor persona jurídica, que consiste en que la estimación inicial del valor del activo o del importe del pasivo no sea superior a cinco millones de euros, o que tenga menos de cincuenta acreedores, siempre que, en todo caso, acredite disponer de activos suficientes para pagar los gastos propios de la tramitación del expediente (art.632 y 633). Esta primera fase se completa con las prohibiciones para solicitar el nombramiento de un mediador concursal que podemos resumir en una “mala conducta” previa del deudor (art. 634).
El nombramiento de mediador concursal
Para que este nombramiento se produzca, el deudor ha de presentar una solicitud mediante formulario normalizado firmado, al que acompañarán cuatro tipos de documentos:
a) Dos documentos comunes que son:
a.1) Un inventario de los bienes y derechos de que sea titular el deudor solicitante, “con expresión de la naturaleza que tuvieran, las características, el lugar en que se encuentren y, si estuvieran inscritos en un Registro público, los datos de identificación registral de cada uno de los bienes y derechos relacionados, el valor de adquisición, las correcciones valorativas que procedan y la estimación del valor actual. Se indicarán también en el inventario los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de la naturaleza de los mismos y, en su caso, de los datos de identificación registral. En anejo del inventario se especificarán el efectivo y los activos líquidos de que disponga, así como una relación de los ingresos regulares previstos” (art.636.1).
a.2) Una lista de acreedores en la que “figurarán, por orden alfabético, los que tenga el solicitante, incluidos los de derecho público, con expresión de su identidad, el domicilio y la dirección electrónica, si la tuviere, de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales prestadas o reales constituidas a favor de cualquier acreedor o de tercero. A los efectos de la determinación del valor de la garantía se estará a lo establecido en esta ley respecto de los créditos con privilegio especial” (art.636.2).
b) Dos documentos especiales que son:
b.1) Si tuviera trabajadores acompañará el solicitante una relación de los que tuviera, con expresión de la identidad y dirección de sus representantes (636.3).
b.2) Si el deudor estuviera legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, acompañará las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios. Si fuera empresario, acompañará, además, un balance actualizado (art.637).
La instancia de presentación de la solicitud dependerá de la identidad del deudor (art.638) ya que:
Si el deudor persona natural no fuera empresario o el deudor persona jurídica no fuera entidad inscribible en el Registro mercantil, la solicitud se presentará ante notario del domicilio del deudor.
Si el deudor persona natural fuera empresario o el deudor persona jurídica fuera entidad inscribible en el Registro mercantil, aunque no estén inscritos, la solicitud se presentará o se remitirá telemáticamente al registrador mercantil correspondiente al domicilio del deudor o ante la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España o ante cualquier Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación que haya asumido funciones de mediación.
Desde el punto de vista mercantil, resulta especialmente relevante destacar que el TRLC parte de una noción amplísima –por omnicomprensiva- del empresario porque “serán consideradas empresarios no solamente las personas naturales que tengan tal condición, sea conforme a la legislación mercantil, sea conforme a la legislación de la seguridad social, sino también aquellas que ejerzan actividades profesionales, así como los trabajadores autónomos” (art.638.4).
El TRLC desarrolla de forma detallada el procedimiento para el nombramiento de mediador concursal (art.641 y ss.).
El acuerdo extrajudicial de pagos
a) Esta tercera fase comienza por la convocatoria a los acreedores que deberá realizarse por el mediador concursal dentro de los diez días siguientes a su aceptación del cargo. Así, convocará al deudor y a los acreedores que figuren en la lista que acompañe a la solicitud o de cuya existencia por cualquier otro medio tenga conocimiento a una reunión en la localidad en la que el deudor tenga su domicilio (art.662 y ss.).
b) La segunda etapa de esta tercera fase comienza con la remisión a los acreedores por el mediador concursal con el consentimiento del deudor, de una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos sobre los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud. Dicha remisión debe realizarse con una antelación mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión o, de quince si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario (art.666 y ss.).
El contenido de la propuesta de acuerdo podrá contemplar cualquiera de las siguientes medidas: Esperas por un plazo no superior a diez años; quitas; conversiones de los créditos (que podrán consistir en la conversión de los créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora o de otra sociedad, la conversión de los créditos en créditos participativos por período no superior a diez años, en obligaciones convertibles, en créditos subordinados, en créditos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero con características, rango o vencimiento distintos de aquellos que tuvieran los créditos originarios); o la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de sus créditos.
La propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos deberá presentarse acompañada de un plan de pagos de los créditos pendientes de pago, con determinación de los recursos previstos para satisfacerlos, así como de los nuevos créditos, entre los que se incluirán los que se devenguen en concepto de derecho de alimentos para el deudor y su familia. Y cuando -para atender al cumplimiento del acuerdo se prevea contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, del ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor- la propuesta deberá ir acompañada, además, de un plan de viabilidad, en el que se especifiquen los recursos necesarios y los medios y condiciones de su obtención.
c) La tercera etapa de esta tercera fase reside en la aceptación de la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos por parte de los acreedores convocados, quienes deberán asistir a la reunión, salvo que, dentro de los diez días naturales anteriores a la fecha prevista, hubieran aceptado la propuesta o hubiera formulado oposición a la misma. El TRLC establece la forma de cómputo de las mayorías comenzando por determinar el pasivo computable para la adopción del acuerdo (art.676 y ss.).
d) La cuarta etapa de esta tercera fase reside en la eficacia del acuerdo extrajudicial de pagos que vinculará al deudor y a los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, a excepción de los créditos públicos. Se excluyen expresamente los créditos públicos que, gocen o no de garantía real, no podrán verse afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos (art.683 y ss.).
e) La quinta etapa de esta tercera fase reside en la eventual impugnación del acuerdo extrajudicial de pagos que podrá fundarse en los siguientes motivos: falta de concurrencia de las mayorías exigidas para la adopción del acuerdo teniendo en cuenta, en su caso, a los acreedores que, debiendo concurrir, no hubieran sido convocados; infracción de las normas previstas en este título sobre el contenido de la propuesta; o en la desproporción de las medidas acordadas (art.687 y ss.).
f) Esta tercera fase acaba con el cumplimiento del acuerdo que deberá ser supervisado por el mediador concursal quien lo hará constar en acta notarial que se publicará en el Registro público concursal (arts.693 y 694).
CONCURSO CONSECUTIVO
Los casos en que procederá declarar el concurso consecutivo
Cuando dos de los tres mecanismos de solución preconcursal a la insolvencia o a la iliquidez del deudor fracasan, en concreto, un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos; este se verá abocado a un concurso consecutivo (art.695 y ss.).
El TRLC distingue las tres hipótesis siguientes de origen de un concurso consecutivo:
a) Primera, el del deudor insolvente que, en caso de no haber alcanzado un acuerdo un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos tipificados en esta ley, se declare a solicitud del propio deudor, de acreedor o, en el caso de un acuerdo extrajudicial de pagos, también a solicitud del mediador.
b) Segunda, el del deudor insolvente que se declare a solicitud del deudor que manifieste no poder cumplir el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos que hubiera alcanzado con los acreedores, así como el que se declare a solicitud del propio deudor o de acreedor, anterior o posterior a cualquiera de estos acuerdos, en caso de incumplimiento del que se hubiera alcanzado.
c) Tercera, el del deudor insolvente que, en caso de declaración judicial de nulidad o de ineficacia del acuerdo alcanzado, se declare a solicitud del deudor o de acreedor anterior o posterior al acuerdo anulado o declarado ineficaz.
Normas comunes en materia de concurso consecutivo
La regulación común a los dos tipos de concursos consecutivos contempla dos tipos de especialidades que afectan:
a) A la reintegración de la masa activa, afectando a los supuestos en los que resultan procedentes las acciones de reintegración (diferenciando los casos de concurso consecutivo a un acuerdo de refinanciación que hubiera sido declarado nulo y de concurso consecutivo a un acuerdo extrajudicial de pagos que hubiera sido o fuera declarado nulo o que no reúna los requisitos legales) y la legitimación para su ejercicio y a la prohibición de ejercitar acciones de rescisión concursal de los acuerdos de refinanciación homologados ni de los acuerdos de refinanciación que, aun no habiendo sido homologados, reúnan los requisitos legales, de los acuerdos extrajudiciales de pago, así como tampoco de los actos, los negocios jurídicos y los pagos que se hubieran realizado en ejecución de esos acuerdos, cualquiera que fuera la naturaleza que tuvieran y la forma en la que consten, ni de las garantías que se hubieran prestado o constituido conforme a lo pactado en ellos (arts.697 a 699).
b) A la calificación del concurso, comenzando por la presunción “iuris tantum” (salvo prueba en contrario) de concurso culpable “cuando, sin causa razonable, los administradores se hubiesen negado a proponer o los socios a acordar la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y esa negativa hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos”. El TRLC entra a detallar cuando se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable, los casos en los que esta presunción de culpabilidad no será aplicable a los administradores (quienes, “antes o durante la junta general, hubieran recomendado la adopción del acuerdo de capitalización o la emisión de valores o instrumentos convertibles, aun cuando la propuesta hubiera sido posteriormente rechazada por los socios o por la junta”),las condiciones del acuerdo propuesto a la junta general (que “deberá reconocer en favor de los socios de la sociedad deudora un derecho de adquisición preferente en caso de enajenación de las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles por los acreedores que los hubieran suscrito o a los que se hubieran adjudicado como consecuencia de ese acuerdo”) para que la negativa de los socios a acordar la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles determine la culpabilidad del concurso (art.700).
Delimita, después, el TRLC, las especialidades en cuanto a las personas afectadas por la calificación del concurso consecutivo (art.701) y en materia de condena a la cobertura del déficit concursal en el concurso consecutivo, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación (art.702).
Especialidades del concurso consecutivo según su origen
Atendiendo a este criterio causal, el TRLC distingue dos hipótesis:
a) Especialidades del concurso consecutivo a un acuerdo de refinanciación que afectan a la prohibición especial para el nombramiento de administrador concursal (art.703) y a los créditos por generación de nuevos ingresos de tesorería (art.704).
b) Especialidades del concurso consecutivo a un acuerdo extrajudicial de pagos que afectan a su solicitud por el deudor o por el mediador concursal (arts.705 y 706) y al régimen de este segundo tipo de concurso consecutivo que se tramitará como procedimiento abreviado con especialidades que interesan a los derechos del concursado en caso de concurso consecutivo declarado a solicitud de acreedor, al nombramiento de la administración concursal, a la comunicación y calificación de los créditos (en particular, con la aparición de créditos subordinados especiales y créditos contra la masa.), al informe de la administración concursal, al procedimiento de impugnación del inventario y de la lista de acreedores y a la presentación de los textos definitivos y su remisión a los acreedores.
Estas especialidades del concurso consecutivo a un acuerdo extrajudicial de pagos afectan a la etapa final del concurso, según la solución de se le dé (convenio o liquidación de la masa activa) y a su calificación. En este último aspecto, nos parece destacable la presunción “iuris et de iure” de concurso culpable que se establece al decir que “en todo caso, el concurso consecutivo se presume culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de nombramiento de mediador concursal o presentados durante la tramitación del expediente, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos” (arts.707 a 720).