- Aclaración preliminar sobre lo novedoso del TRLC
Tal y como anunciamos en la entrada de ayer, seguimos la senda de las dedicadas a exponer, de forma sintética y clara, el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.
Antes de entrar en materia, a la vista de los comentarios recibidos de algunos amables lectores y amigos, queremos aclarar el por qué denominados a esta serie de entradas como “El nuevo concurso de acreedores”. Este calificativo obedece a dos circunstancias ya apuntadas en la entrada de ayer, pero que nos parece interesa reiterar:
a) Desde el punto de vista jurídico, decíamos ayer que podemos calificar de novedosa la regulación concursal establecida en el TRLC no por ser original (lo que resulta obvio tratándose de un Texto Refundido en el que el Gobierno debe ser respetuoso con los límites de su encargo de refundición), sino por ser sistemáticamente clara, que ya es mucho.
b) Desde el punto de vista económico, porque el TRLC se aplicará en un contexto de la mayor crisis económica de nuestra generación en donde el concurso de acreedores agigantará su importancia como instrumento jurídico para intentar encauzar por métodos jurídicamente civilizados las crisis económicas en las que caerán, sin duda, miles, cuando no millones, de empresas y de familias. A este respecto, nos parece significativo advertir el Banco de España acaba de estimar la caída de nuestro PIB para el año que viene de entre un 9,5% y un 12%.
En definitva, es razonable pensar que el TRLC seguirá aplicándose después de que la normativa específica que modificó la LC para adaptarla a la lucha contra el COVID 19 –contenida enl el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia- finalice su vigencia.
EL PRECONCURSO. ASPECTOS GENERALES
Ante de entrar a examinar las tres instituciones que conforman el derecho preconcursal regulado en el Libro segundo del TRLC, procede llamar la atención sobre el hecho de que, siendo un universo previo al concurso, merece la atención preferente en el preámbulo del RD Legislativo 1/2020 que se refiere a los siguientes aspectos generales de este derecho preconcursal:
a) Su significación económica como mecanismo para albergar situaciones de iliquidez y para huir de las rigideces del proceso concursal (ver los párrafos 3º y 5º del epígrafe I del preámbulo del RD Legislativo 1/2020).
A estos efectos, conviene recordar que la definición del presupuesto objetivo del concurso –la insolvencia- como la incapacidad del deudor de cumplir regularmente sus obligaciones permite que de cabida a dos situaciones en las que puede encontrarse el deudor:
a.1) La iliquidez cuando, teniendo un activo patrimonial superior a su pasivo, la falta de liquidez de los bienes que integran su masa activa le impide cumplir las obligaciones contraídas con sus deudores en el momento en que resultan exigibles. Estamos, en definitiva, ante un problema de asimetría temporal.
a.2) La insolvencia en sentido estricto que acaece cuando el activo patrimonial del deudor es inferior a su pasivo exigible. Estamos, en definitiva, ante un problema de asimetría patrimonial.
b) Su articulación regulatoria que lleva a reconducirlo de una manera sistemáticamente ordenada en el TRLC desde el caos de la regulación caótica y motorizada previa (ver el párrafo 2º del epígrafe I del preámbulo del RD Legislativo 1/2020 y los párrafos 7º y 8º del epígrafe II).
En definitiva, el TRLC pone orden sistemático en el caos regulatorio previo de las instituciones preconcursales fruto de los “espasmos musculares” de un legislador asustado ante el curso de los acontecimientos derivados de la crisis económica general generada por crisis financiera de 2008. Lo cual resulta particularmente oportuno cuando nos encontramos en la entrada –que ya no a las puertas- de una crisis económica, como la generada por la pandemia del COVID 19, cuya gestión particularmente nefasta –en lo económico y no solo- dicen todos los indicadores que nos conducirá a una macrocrisis económica que, por su duración y alcance, hará palidecer de envidia a las crisis precedentes. Y, entonces, los mecanismos preconcursales serán la única “tabla de salvación” para unas empresas que, si se deslizan hacie el concurso, tendrán el destino que reservaba Dante en la Divina Comedía a quienes entran por las puertas del Infierno: “abandonad toda esperanza”.
LAS NEGOCIACIONES PRECONCURSALES DEL DEUDOR CON LOS ACREEDORES
El Libro segundo del TRLC que trata “Del derecho preconcursal” comienza regulando, en su Título “la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores” que estructura siguiendo el orden cronológico de acontecimientos siguientes:
a) La comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores
Trata, en particular, de 3 aspectos de esta comunicación:
a.1) La comunicación en si diciendo que “el deudor, persona natural o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente, que no hubiera sido declarado en concurso podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración del propio concurso la apertura de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o para alcanzar un acuerdo de refinanciación que reúna los requisitos establecidos en esta ley, siempre que no sea singular” (ar.583).
a.2) El momento de la comunicación diciendo: “Si el deudor se encontrara en situación de insolvencia actual, la comunicación solo podrá realizarse antes del vencimiento del plazo legalmente establecido para el cumplimiento del deber de solicitar el concurso” (art.584).
a.3) La publicación de la comunicación que deberá realizar el Letrado de la Administración de Justicia, el mismo día de la recepción de la comunicación, mediante decreto dejando constancia de esa comunicación, en la que ordenará la publicación en el Registro público concursal de edicto conteniendo extracto de esa resolución (art.585).
b) Los efectos de la comunicación
Estos efectos impactan en tres ámbitos:
b.1) Sobre los créditos a plazo y sobre las garantías personales (arts.586 y 587).
b.2) Sobre las acciones y sobre los procedimientos ejecutivos en forma de prohibición de iniciación de ejecuciones, de suspensión de las ejecuciones en tramitación, de ejecuciones de créditos de pasivos financieros, de las ejecuciones de garantías reales, sobre los créditos de derecho público y sobre la posibilidad de iniciar o reanudar ejecuciones (arts.588 a 592).
b.3) Sobre las solicitudes de concurso a instancia de legitimados distintos del deudor (art.594).
c) La exigibilidad del deber legal de solicitar el concurso
Este deber vinculará al deudor cuando, dentro de los tres meses a contar desde la comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones con los acreedores o dos meses si fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario, no hubiera alcanzado un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones suficientes a la propuesta anticipada de convenio. Porque, entonces, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente si se encontrara en estado de insolvencia actual, a menos que ya la hubiera solicitado el mediador concursal (art.595).
LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
El segundo mecanismo preconcursal que regula el Libro segundo del TRLC son los acuerdos de refinanciación que desarrolla según su clase en dos apartados:
a) Acuerdos colectivos de refinanciación
Esta primera clase de acuerdos colectivos de refinanciación estipulados por el deudor con sus acreedores, pueden contar con homologación judicial o carecer de ella.
Se definen en al art.597 del TRLC diciendo: “El deudor, persona natural o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente, que no hubiera sido declarado en concurso, podrá alcanzar en cualquier momento un acuerdo de refinanciación con sus acreedores. Si hubiera efectuado comunicación al juzgado competente del inicio de negociaciones con los acreedores, el acuerdo de refinanciación deberá alcanzarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de esa comunicación”.
Deben reunir los 4 requisitos siguientes:
En cuanto a su finalidad, deben responder a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor a corto y a medio plazo (art.598.1º). En este sentido, es importante recordar que tanto el deudor como los acreedores podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio del deudor el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el plan de viabilidad. El artículo 600 establece el procedimiento para el nombramiento de experto independiente para emitir informe sobre el plan de viabilidad y el art.601 detalla el contenido del informe del experto que deberá pronunciarse sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, sobre la proporcionalidad, conforme a las condiciones normales de mercado a la fecha del acuerdo, de las garantías constituidas o que se constituyan a favor de los acreedores, así como de las demás menciones del plan de viabilidad que, en su caso, prevea la normativa que resulte aplicable.
En cuanto a su contenido, han de tener por objeto, al menos, la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o la extinción de las obligaciones del deudor, bien mediante la prórroga de la fecha de vencimiento, bien mediante el establecimiento de nuevas obligaciones en sustitución de aquellas que se extingan (art.598.2º).
En lo que se refiere al consentimiento de las partes, el acuerdo deberá ser suscrito por el deudor y por acreedores que representen, en la fecha en que se hubiera adoptado, al menos, las tres quintas partes del pasivo del deudor, computado conforme a lo establecido en el TRLC, según certificación emitida por el auditor de cuentas del deudor. En el caso de que el deudor o las sociedades del grupo no tuvieran la obligación de someter las cuentas anuales a auditoría, el auditor que emita la certificación será el nombrado a este efecto por el registrador mercantil del domicilio del deudor y, en los casos de acuerdos de grupo o de subgrupo de sociedades, el de la sociedad dominante (art.598.3º).. A estos efectos, el art.599 establece las reglas de cómputo de la mayoría.
En cuanto a su formalización, el acuerdo debe elevarse a instrumento público por todos los que lo hubieran suscrito (art.598.4º).
En lo que se refiere a su eficacia, el contenido de estos acuerdos colectivos de refinanciación vinculará al deudor, a los acreedores que lo hayan suscrito y, en caso de pasivo sujeto a un régimen o pacto de sindicación, a todos los acreedores sindicados cuando quienes suscriban el acuerdo representen el porcentaje del pasivo sindicado que resulte exigible (art.602).
Una vez que el deudor -persona natural o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente, no declarado en concurso- haya alcanzado el acuerdo de refinanciación con sus acreedores, podrá solicitar en cualquier momento su homologación judicial. Si hubiera efectuado comunicación al juzgado competente del inicio de negociaciones con los acreedores, la solicitud deberá presentarse dentro de los tres meses siguientes (art.605). El TRLC establece los requisitos que debe reunir el acuerdo de refinanciación para que la homologación judicial se produzca (art.606 y ss. y desarrolla el procedimiento que debe seguir la homologación judicial (art.609 y ss.).
Dentro de los quince días siguientes a la publicación de la homologación en el BOE, los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de refinanciación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo podrán impugnar la homologación ante el mismo juez que hubiera homologado el acuerdo. Esta impugnación no suspenderá la ejecución del acuerdo (art.618 y ss.).
b) Acuerdos singulares de refinanciación
Son los estipulados por el deudor bien con uno o bien con varios acreedores, que en ningún caso podrán ser homologados por el juez ( art.604).