Presentación de esta serie de entradas sobre el nuevo concurso de acreedores
La publicación, en el BOE núm. 127 del jueves 7 de mayo de 2020 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) es un acontecimiento particularmente significativo en vísperas de la que parece que será la mayor crisis económica de nuestra generación porque, ante ese panorama tenebroso, el concurso de acreedores agiganta su importancia como instrumento jurídico para intentar encauzar por métodos jurídicamente civilizados las crisis económicas en las que caerán, sin duda, miles, cuando no millones, de empresas y de familias.
Y, en esta tesitura, este blog quiere cumplir, en su modestia, un servicio público cual es ofrecer una serie de entradas dedicadas a exponer y explicar –de la forma más sintética y clara que podamos- la regulación concursal establecida en el TRLC que podemos calificar de novedosa, no por ser original, sino por ser sistemáticamente clara, que ya es mucho.
Esperamos que esta serie de entradas que ahora iniciamos -ordenadas en forma de capítulos para mayor claridad y facilidad de seguimiento por el lector- resulten de utilidad para los miles de operadores jurídicos y económicos implicados en la aplicación de este TRLC.
La crisis del COVID 19 y el concurso de acreedores
Dado el momento humanamente trágico y económicamente dramático en el que nos encontramos inmersos en una pandemia del COVID 19 que parece querer extender “sine die” en el tiempo sus efectos económicos, debemos comenzar aclarando que el TRLC y la normativa específica que modificó la LC para adaptarla a la lucha contra el COVID 19 convivirán, durante el periodo de vigencia de esta última, como “universos paralelos”.
Así lo anuncia el decimocuarto y último párrafo del epígrafe II del preámbulo –innominado- del TRLC cuando nos dice:
“El Derecho concursal se reivindica como una herramienta fundamental para la conservación de tejido empresarial y empleo; y de ello es consciente el legislador y la propia Unión Europea que ha desarrollado una importante iniciativa normativa a través de Directivas como la mencionada inmediatamente antes. Esta finalidad conservativa del Derecho concursal se manifiesta no solo a través de normas con vocación de permanencia como el presente texto refundido, sino que en el contexto de la crisis sanitaria originada por el COVID-19 también se han adoptado medidas urgentes, de naturaleza temporal y extraordinaria, con incidencia en el ámbito concursal. El ámbito temporal de aplicación de estas medidas es limitado, pues tratan de atender de manera extraordinaria y urgente la situación de los procesos concursales tras la finalización del estado de alarma y la situación de las empresas afectadas por la disminución o el cese de actividad motivada precisamente por las consecuencias económicas generadas por la mencionada crisis sanitaria, de modo que durante un cierto período de tiempo ambas normas, texto refundido y normas excepcionales, coincidirán en su aplicación, si bien cada una en su respectivo ámbito”.
Por lo tanto, nos interesa recordar que, en la entrada del pasado día 4 de mayo de este blog -titulada “Impacto del Real Decreto-ley 16/2020 en la normativa mercantil y en el sistema financiero (1). Concurso de acreedores y reformas societarias”- exponíamos como el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (BOE núm.119 de 29 de abril de 2020) establecía un conjunto de reformas de la regulación legal del concurso de acreedores destinadas a colaborar a sobrellevar los obstáculos que a la difícil viabilidad de las empresas concursadas añade la crisis sanitaria del COVID-19.
Para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos al contenido de la entrada de este blog que hemos señalado; sin perjuicio de recordar que la evolución particularmente negativa del impacto de la crisis del COVID 19 sobre las empresas concursadas obligó a completar las –escasísimas- medidas ya adoptadas con otras que afectan a las siguientes fases y aspectos de la crisis económica del empresario:
a) Fase pre-concursal
a.1) Acuerdos extrajudiciales de pagos (artículo 17 del RDL 16/2020 que establece reglas de “Agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos”).
a.2) Acuerdos de refinanciación (artículo 10 del RDL 16/2020 establece un régimen excepcional de los acuerdos de refinanciación).
b) Fase concursal común
b.1) La moratoria en el deber de solicitar la declaración de concurso (artículo 11 del RDL 16/2020 que establece el “Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores”).
b.2) La calificación de los créditos derivados de compromisos de financiación como créditos contra la masa.
b.3) La calificación de los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios análogos concedidos al deudor por personas especialmente relacionadas como créditos ordinarios (artículo 12 del RDL 16/2020 que regula el régimen excepcional de las “Financiaciones y pagos por personas especialmente relacionadas con el deudor”).
b.4) La impugnación del inventario y de la lista de acreedores (artículo 13 del RDL 16/2020 que establece el régimen excepcional de “Impugnación del inventario y de la lista de acreedores”).
c) Fase concursal del convenio
c.1) Modificación del convenio concursal (artículo 8 del RDL 16/2020).
d) Fase concursal de la liquidación
d.1) Aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación (el artículo 9 del RDL 16/2020 regula el posible aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación).
d.2) Aprobación del plan de liquidación (el artículo 16 del RDL 16/2020 establece el régimen especial de “Aprobación del plan de liquidación”).
d.3) Enajenación de la masa activa (el artículo 15 del RDL 16/2020 regula el régimen excepcional de “Enajenación de la masa activa”).
e) Agilización del proceso concursal.
Contenido y vigencia del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo
Para que la extrema abundancia de árboles no nos impida ver el bosque y sin perjuicio de recorrer la espesura forestal en las entradas venideras, nos parece útil ofrecer un panorama general del contenido de este TRLC extenso (752 artículos) e intenso que entrará en vigor el 1 de septiembre del año 2020 conforme a su Disposición final segunda; sin perjuicio de las complejas previsiones del régimen transitorio establecido en su Disposición transitoria única y de la más complejas previsiones contenidas en su Disposición derogatoria única sobre Derogación normativa.
Y el panorama general del contenido de este TRLC –que servirá de plan de la obra de los capítulos sucesivos de esta serie de entradas- se estructura en un orden lógico y cronológico que –en un esfuerzo agónico por tratar de arrojar luz “en la ardiente oscuridad”- divide esta complejísima regulación en dos fases fundamentales:
I. El pre-concurso de acreedores
Se regula en el Libro segundo del TRLC que trata “Del derecho preconcursal” a través de los tres mecanismos siguientes:
1º. Las negociaciones preconcursales del deudor con los acreedores
Estas negociaciones deben normalizarse y hacerse públicas mediante la comunicación al Juzgado de lo mercantil competente de la apertura de negociaciones con los acreedores, regulándose, en particular, la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, sus efectos sobre los créditos, sobre las acciones, sobre los procedimientos ejecutivos y sobre las solicitudes de concurso. Después, el TRLC determina la exigibilidad del deber legal de solicitar el concurso.
2º. Los acuerdos de refinanciación que suscriba el deudor con las entidades financieras
El TRLC regula las clases de acuerdos de refinanciación, los acuerdos colectivos y singulares de refinanciación, los requisitos para su homologación, la homologación judicial (procedimiento, impugnación y extensión de la eficacia del acuerdo homologado de refinanciación a los créditos sin garantía real y a los créditos con garantía real) y el incumplimiento del acuerdo de refinanciación.
3º. El acuerdo extrajudicial de pagos.
El TRLC establece sus presupuestos, el nombramiento de mediador concursal, los deberes de comprobación y el acuerdo extrajudicial de pagos en sí. En este último punto detalla el proceso para alcanzarlo con la convocatoria a los acreedores, la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos y sus documentos adjuntos, la aceptación de la propuesta, la formalización del acuerdo, su eficacia, impugnación y cumplimiento del acuerdo. Se completa este régimen con las especialidades del concurso consecutivo tanto en sus norrmas comunes como en las especialidades en materia de reintegración de la masa activa y de calificación del concurso; así como las especialidades del concurso consecutivo a un acuerdo de refinanciación y a un acuerdo extrajudicial de pagos.
II. El concurso de acreedores.
Se regula en el Libro primero del TRLC cuyo contenido puede exponerse en 5 fases:
1ª. Declaración de concurso
El TRLC establece los presupuestos de la declaración de concurso, las dos formas de la declaración de concurso voluntario a solicitud del deudor y de la declaración de concurso necesario a solicitud de acreedor y de otros legitimados, con especial referencia, en este último caso, a la eventual oposición del deudor y a la resolución sobre la solicitud.
El TRLC trata, después, del auto de declaración de concurso, de su notificación y de la publicidad de la declaración de concurso.
Otro apartado especialmente importante, a la vista de su litigiosidad durante estos años de aplicación de la LC, es el de los concursos conexos, su declaración conjunta. Con la eventual acumulación de concursos ya declarados o la tramitación coordinada de los concursos conexos.
Podemos culminar la regulación de esta primera fase de declaración de concurso con la de órganos del concurso que son el juez del concurso y la administración concursal. El TRLC desarrolla este último aspecto –particularmente reformado y controvertido durante estos años de aplicación de la LC- detallando su nombramiento, su composición, el requisito de la inscripción en el Registro público concursal y su recusación. Otro aspecto especialmente relevante en la práctica es el estatuto de los auxiliares delegados en cuanto al ejercicio del cargo y a su retribución.
Después el TRLC desarrolla 4 aspectos del régimen de la administración concursal particularmente delicados a la vista de su litigiosidad durante estos años de aplicación de la LC que son: su retribución, su responsabilidad, su separación y la revocación de su nombramiento.
2ª. Desarrollo del concurso
En esta segunda fase podemos incluir tres aspectos que son:
a) Por una parte, los efectos de la declaración de concurso sobre los sujetos implicados, especialmente sobre el deudor, distinguiendo según se trate de persona natural o persona jurídica; y sobre los actos, abarcando en este punto, los efectos sobre las acciones individuales, sobre los créditos y sobre los contratos. Particular importancia práctica tiene la regulación por l TRLC de los efectos sobre los contratos, su resolución por incumplimiento o en interés del concurso, el derecho a la rehabilitación de contratos, los efectos particulares sobre los contratos de trabajo y sobre los convenios colectivos y sobre los contratos con las administraciones públicas.
b) Por otra parte, la determinación del patrimonio del deudor concursado relevante para el concurso que se compone de dos elementos:
b.1) La masa activa, regulando el TRLC su composición, su inventario, su
conservación y de la enajenación de la masa activa, su reintegración mediante acciones rescisorias comunes y especiales y su reducción. Acaba por establecer el régimen de los créditos contra la masa activa.
b.2) La masa pasiva, estableciendo el TRLC su forma de integración mediante la comunicación y el reconocimiento de créditos y la clasificación de los créditos concursales en créditos privilegiados con privilegio especial y general, créditos ordinarios y créditos subordinados. Trata después el TRLC de la lista de acreedores.
c) Por último, el informe de la administración concursal, con especial regulación de la impugnación del inventario y de la lista de acreedores y de la presentación de los textos definitivos que conduce al fin de la fase común.
3ª. Soluciones del concurso de acreedores
En este punto, podemos echar mano de las enseñanzas clásicas de las religiones que interpretar al hombre como un ser que –en uso de su libre albedrío- puede optar por el camino del vicio, amplio y despejado; o por el camino de la virtud, angosto y difícil. Aplicando esta metáfora al concurso de acreedores, ante el deudor concursado se presentan dos soluciones: la virtuosa del convenio que cumple la regla de ser escasa porque menos del 10% de los concursos han tenido este final feliz; y la viciosa (permítasenos la expresión) de la liquidación, sima oscura en la que han acabado más del 90% de los concursos habidos hasta la fecha.
Pues bien, el TRLC regula ambas soluciones:
a) El convenio
De este primer sendero virtuoso el TRLC regula la propuesta de convenio, su contenido, su presentación y admisión a trámite y su evaluación. En particular, en este último aspecto, el TRLC se ocupa de la aceptación de la propuesta de convenio por los acreedores, bien sea en junta de acreedores o en tramitación escrita; y por el concursado. Después, el TRLC regula la aprobación judicial del convenio, su eficacia, su cumplimiento e incumplimiento.
b) La liquidación
De este segundo sendero infausto –más que vicioso- el TRLC establece la apertura de la fase de liquidación, sus efectos y las operaciones de liquidación. En este último aspecto destaca el régimen del plan de liquidación, el procedimiento de enajenación de los bienes de la masa activa, los informes trimestrales de liquidación y la consignación preventiva. Particular importancia tiene el régimen del pago a los acreedores concursales.
4ª. Calificación del concurso
Esta fase es potencialmente común a las dos soluciones que se hayan alcanzado. El TRLC regula la sección de calificación y, en especial, la sentencia de calificación; contemplando la hipótesis específica de la calificación en caso de intervención administrativa.
5ª. Conclusión y reapertura del concurso de acreedores
El TRLC regula las dos hipótesis de la conclusión del concurso, con especial atención al eventual beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho; y de la reapertura del concurso.
Acabamos esta entrada aclarando que nos referiremos a los aspectos sustanciales mercantiles del concurso de acreedores, sin entrar en las normas procesales que establece el Título XII del TRLC estableciendo las normas generales, el procedimiento abreviado, el incidente concursal y el sistema de recursos.
También dejaremos al margen de nuestros comentarios sucesivos las normas de derecho internacional privado del Libro tercero del TRLC.