La reanudación parcial de la actividad económica el 13 de abril de 2020,
El Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19 (BOE núm. 87, del 29 de marzo de 2020) estableció en su anexo la lista de servicios esenciales que podían -y debían seguir prestándose- y cuyos trabajadores no tendrían derecho al permiso retribuido recuperable que en esa disposición se establecía (se puede ver, al respecto, la entrada de este blog de 31 marzo, 2020 sobre “Los servicios financieros como servicios esenciales a los efectos del Real Decreto-ley 10/2020”).
Pues bien, en el BOE núm. 101 de ayer, sábado 11 de abril de 2020 se publicó el Real Decreto 487/2020, de 10 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En su preámbulo, el Real Decreto 487/2020 nos recuerda, entre otras cosas, lo siguiente (la negrita es nuestra) “Atendiendo al principio de proporcionalidad, la declaración del estado de alarma comportó el establecimiento de aquellas medidas de contención que se consideraron estrictamente indispensables para proteger la vida y la salud de los ciudadanos, limitar la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema sanitario, tanto en el aspecto asistencial como de salud pública. Asimismo se dispuso lo necesario para asegurar el suministro de bienes y servicios requeridos para la protección de la salud pública, el abastecimiento alimentario, la garantía del suministro energético y el funcionamiento de los servicios esenciales”.
Y, en consecuencia, el Real Decreto 487/2020 establece, en su artículo 1 la prórroga del estado de alarma en los términos siguientes la negrita es nuestra: “Queda prorrogado el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19”. Y su artículo 2 precisa la duración de la prórroga del modo siguiente: “La prórroga establecida en este Real Decreto se extenderá hasta las 00:00 horas del día 26 de abril de 2020, y se someterá a las mismas condiciones establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, y por el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19”.
Visto lo anterior, cuando mañana, día 13 de abril se reanude la actividad económica, los empresarios y los trabajadores que puedan y deban reanudar su actividad, se plantearán, en un marco de una gran incertidumbre jurídica, qué medidas de prevención del contagio deben facilitar los primeros (mascarillas, guantes, EPIS, test, dependiendo del ramo de actividad) y cuales pueden exigir los segundos. En este contexto de incertidumbre, nos parece extremadamente interesante y oportuno traer a colación una Sentencia reciente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que, si bien es evidente que no interpreta la normativa extraordinaria dictada con ocasión de la crisis del COVID 19; si creemos que puede proporcionar criterios útiles para el presente y, sobre todo, para el futuro.
Mecanismos de “compliance” empresarial. Responsabilidad civil subsidiaria de la empresa por delitos personales sufridos por sus empleados y responsabilidad civil directa de su aseguradora. Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 53/2020 de 17 febrero
La influencia del “compliance” empresarial en la prevención de la responsabilidad subsidiaria de la empresa por delitos personales sufridos por sus empleados y responsabilidad civil directa de su aseguradora
En este blog financiero nos hemos ocupado de la jurisprudencia penal a propósito de la responsabilidad civil directa de las aseguradoras de responsabilidad civil patronal frente a los terceros perjudicados conforme al art.117 del Código Penal en relación con el art.76 de la Ley de Contrato de Seguro que regula la acción directa. En este sentido, podemos destacar la entrada de 17.07.2018 sobre los “Programas de cumplimiento normativo (compliance programs), prevención de delitos societarios y seguro de responsabilidad civil. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2018”. En ella dábamos cuenta de cómo los programas de cumplimiento normativo -generalmente identificados por su denominación anglosajona como “compliance programs”- han adquirido una especial visibilidad desde que la reforma de 2015 de nuestro Código Penal implantara un sistema de gobierno societario penal integrado por los “modelos de organización y gestión” que buscan prevenir la comisión de delitos por las sociedades y por sus gestores y representantes legales y están regulados en el art.31 bis del Código Penal como condiciones de exención o atenuación de su responsabilidad penal. En efecto, este precepto, en sus apartados 2 a 5, regula los ámbitos de aplicación de los “modelos de organización y gestión” que previenen o reducen el riesgo de comisión de delitos por las personas jurídicas (según se trate de delitos cometidos por los administradores o dirigentes y por sus subordinados) y los requisitos que deben cumplir dichos modelos.
También dábamos cuenta, en aquella entrada, de la publicación, el 22 de enero de 2016, de la Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado, “sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015” de la que ya habíamos dado noticia en la entrada de este blog del 02.02.2016 sobre “Códigos de buen gobierno –corporativo, financiero y penal- de las sociedades. Seguro de responsabilidad civil derivada de los delitos de las sociedades Reflexiones sugeridas por la Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado”.
La Sentencia 136/2018, de 28 de junio de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo
En concreto, en aquella la entrada de 17.07.2018, nos referíamos a la Sentencia 136/2018, de 28 de junio de 2018 de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (Rec. 2036/2017, Ponente: Magro Servet, Vicente) y a los cuatro aspectos relacionados con la regulación mercantil y financiera, presentes en su Fundamento de Derecho Octavo que eran la integración de los tipos delictivos de apropiación indebida y administración desleal por remisión a la Ley de Sociedades de Capital, la consideración de los códigos societarios de buen gobierno para prevenir delitos societarios, la consideración de los programas de cumplimiento penal para prevenir delitos societarios y exonerar o atenuar las responsabilidades civiles derivadas y la consideración de las pólizas de seguro de responsabilidad civil para cubrir la derivada de los delitos societarios.
En este último sentido, destacábamos la consideración de las pólizas de seguro de responsabilidad civil para garantizar la cobertura preventiva -conforme al art.117 del CP y a los arts.73 y ss. (especialmente el 76) de la LCS– de la responsabilidad civil derivada de los delitos societarios y la relevancia de los programas de cumplimiento en la valoración previa de riesgos a realizar por el asegurador en el momento de su contratación, que deberían repercutir en un abaratamiento de primas por reducción del riesgo cuando tales programas estén implantados efectivamente en la sociedad tomadora de la póliza.
A tal efecto, decía aquella Sentencia 136/2018, de 28 de junio: “Por ello, una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abusos de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato. Incluso, estas actuaciones de ilícitos penales como los aquí cometidos pueden dar lugar la existencia de responsabilidad civil, que en el caso de que se tratara de hechos ad extra o cometidos frente a terceros, y no frente al patrimonio de la sociedad, haría nacer una responsabilidad civil con cargo a la empresa por la vía del art. 120.4º CP, que podría estar cubierta por las pólizas de seguro de responsabilidad civil que suelen contratarse para cubrir estas eventualidades; pólizas que, al mismo tiempo, podrían exigir la constitución de los programas de cumplimiento normativo para aminorar o reducir el riesgo de la aparición de ese deber de indemnizar la aseguradora como consecuencia del aseguramiento de la responsabilidad civil”.
La Sentencia 53/2020, de 17 febrero, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
Ahora, nos parece oportuno llamar la atención sobre la Sentencia núm. 53/2020 de 17 febrero, de la Sección 1ª de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Recurso de Casación 10301/2019, Ponente: Excmo Sr. Vicente Magro Servet, JUR 2020\68647) que estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 13 de octubre de 2018 en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de una empresa y la responsabilidad civil directa ex art.117 CP de la aseguradora de su responsabilidad civil patronal fallando: “Debemos fijar la responsabilidad civil en la condena extensiva a SPORT 333, S.A. como responsable civil subsidiario y a «SEGURCAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS» como responsable civil directo al abono de la cantidad de 307.429,55.-Euros a pagar a don Fidel en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará el interés legal del dinero respecto a SPORT 333, S.A. y el interés del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro respecto a SEGURCAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS con el límite en la responsabilidad para la aseguradora de 150.000 euros”.
En su Fundamento de Derecho Decimotercero, la Sentencia 53/2020, de 17 febrero, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo recoge el motivo del recurso de casación que acaba estimando, enunciado del modo siguiente: “Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se produce vulneración de lo dispuesto en el art. 117 y 120. 3º del código penal, así como el Reglamento General de Policía de Espectáculos y Actividades Recreativas aprobado por Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto y los artículos 5, 6 y 31 de Llei 11/2009 de 6 de julio, sobre Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Generalitat de Catalunya. Del mismo modo, también se produce en la Sentencia de autos vulneración en todo caso, de los arts. 117 y 120.4 del Código Penal en relación a los artículos 2, 50 y siguientes del Reglamento de Salones recreativos aprobado por Decreto 37/2010, así como los artículos 14 y siguientes de la Ley de prevención de riesgos laborales. Y, en todo caso vulneración de la Responsabilidad civil patronal art. 117 del código penal y art. 1902 y 1903 del código civil y art. 76 de la Ley de contrato de seguro”.
El mismo Fundamento de Derecho Decimotercero de la Sentencia 53/2020, de 17 febrero expone las razones para estimar parcialmente el motivo del recurso de casación transcrito diciendo, entre otras cosas y en cuanto a este blog interesa, lo siguiente (las negritas son nuestras):
“También, la sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 882/2014 de 19 Dic. 2014, Rec. 884/2014 señala que:
«El artículo 120 del CP contempla distintos casos de responsabilidad civil subsidiaria o de segundo grado, que opera en defecto de la de los penalmente responsables.
1.- Art. 120.4 CP : El del apartado 4º responde a la clásica concepción la responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus principales (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la «culpa in vigilando», «culpa in eligendo», o la «culpa in operando», que ha sido interpretada por esta Sala casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad (entre otras SSTS STS 91/2005, de 11 de abril (RJ 2005, 4378) , 229/2007 de 22 de marzo (RJ 2007, 1655) o 370/2010 de 29 de abril (RJ 2010, 5563) ).
Se trata de una responsabilidad que abarca incluso los supuestos de extralimitación en el ejercicio de sus funciones por parte del dependiente y que queda delimitada con arreglo a la teoría de la apariencia. Según ésta, en palabras de la STS 532/2014 de 28 de mayo (RJ 2014, 3351) , el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.
2.- Por su parte, el apartado 3º del artículo 120 del CP, prevé la responsabilidad subsidiaria de «las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción».
Se trata de un supuesto de diferente configuración, cuya vinculación lo es exclusivamente con el delito, y no con su autor, y cuyos presupuestos son que aquél se haya cometido en el establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, y que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna «infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad».
Los contornos del término «reglamentos» esta Sala los ha reconducido al de las normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros (entre otras la STS 768/2009 de 16 de julio (RJ 2009, 6991) que el recurrente cita).
No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamento, puede ser imputable a quienes dirijan o administren el establecimiento, o a sus dependientes o empleados. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual. Por último es imprescindible que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria (SSTS 1140/2005 de 3 de octubre (RJ 2005, 7657, 1546/2005 de 29 de diciembre (RJ 2006, 274), 204/2006 de 24 de febrero (RJ 2006, 5796) y 229/2007 de 22 de marzo).
El eje central de la acción que acoge el artículo 120.3 del CP es la infracción de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas. Estas personas, naturales o jurídicas, que los regentan han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las mismas y su omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso de que se trate, tienen que ser de probada significación en la suscitación del hecho punible cometido.
De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que las acciones civiles no pierden su configuración como tales por el hecho de que se ejercite el procedimiento penal. En palabras de STS, Sala 1ª, 771/2011 de 27 de octubre «la causa petendi (causa de pedir), como elemento que permite identificar la acción, es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000), si bien la calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos ( STS de 16 de diciembre de 1995, RC n.º 1544/1999). Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado (SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001).
Con ello, la responsabilidad no es la del art. 120.4 CP, porque no hay ilícito de empleado, sino del art. 120.3 CP, por incumplimiento de las normas de policía, en razón a que ante la comunicación de la existencia de las amenazas, que consta probado, la empresa debió acometer medidas de protección y vigilancia, y, sin embargo, no consta en modo alguno que le transmitiera al encargado de vigilancia tal circunstancia, a fin de que tuviera las precauciones oportunas respecto al condenado, lo que no se hizo, ni consta medida ni orden alguna, ni que impidiera el acceso a la sala del condenado, lejos de lo cual pudo acceder, y seguir gastando la escalofriante suma que consta en los hechos probados de entre 3.000 y 7.000 euros diarios.
Con ello, hay un interés en que continúe accediendo el autor del delito y un desinterés en proteger al encargado que, al final, recibe los disparos del condenado, y al que se le debe indemnizar por la empresa y su aseguradora ex art. 120.3 CP.
Se comete infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad a que alude el art. 120.3 CP en cuanto a:
(…)
Con ello, existió infracción de la normativa que exige esmerar esas medidas de protección que no se adoptaron y por las que las acusaciones sostienen la condena, por lo que no puede dejarse al margen la responsabilidad civil de la empresa y la aseguradora, ex art. 120.3 CP, la primera subsidiaria y la de la aseguradora por la cobertura aseguradora ante la empresa.
Así pues, una vez que el recurrente dio traslado de las amenazas de muerte, como consta en los hechos probados, la empresa no tuvo que hacer caso omiso, como hizo, de las mismas, sino que debió adoptar medidas de protección antes citadas para proteger a sus empleados y demás usuarios, ya que consta probada la amenaza a dos personas más, y pudo acabar la secuencia en hechos de mayor gravedad si les hubiera disparado, tal y como amenazó llevar a cabo. Pese a ello, la empresa no hizo nada, y lejos de actuar no lo tuvo en cuenta, o no le dio credibilidad a la amenaza. Ese no actuar es determinante de la responsabilidad, cuando debió hacerlo en garantía de la protección de empleados y usuarios, por cuanto visto el desenlace el resultado pudo ser peor. La omisión en el hacer y cumplir las normas de vigilancia y policía antes citadas determina la aplicación del art. 120.3 CP.
Surgió también en este caso la culpa in vigilando y la omisión de las medidas de protección hacia los empleados, como el recurrente, que por su carácter de encargado ya había advertido de la amenaza, y, sin embargo, no se adoptan medidas de protección «por no considerar seria la amenaza», que ex post se ejecutó. Y, además, creó un estado de riesgo que conllevó el ataque, por lo que la fijación del riesgo consumado por el ataque determina el arco de la responsabilidad por la constatación objetivable de la infracción de la creación del estado de riesgo, cuando existían datos objetivos por los que la empresa debió adoptar medidas, tales como la no entrada del sujeto, o similares, como la fiscalización de su acceso, o control de armas, en su caso, y, pese a ello, nada se adoptó, pudiendo acceder tranquilamente al local y, además, con un arma de fuego, cuando un mero registro del vigilante de seguridad, una vez identificado, y con los antecedentes que existían de la amenaza, hubiera evitado el desenlace grave que posteriormente se produce. Todo ello, con el grave resultado lesional que le queda al recurrente perjudicado, cuando con la precaución necesaria podría no haber ocurrido. Dados los antecedentes, el ejercicio del derecho de admisión, o una vigilancia y registro en el acceso hubiera sido una medida mínima de control que hubiera evitado el hecho.
La responsabilidad de la empresa dimana de su carácter de titular del local y de la aseguradora de la existencia de su aseguramiento con el límite fijado en los hechos probados al cubrir hechos como los aquí reflejados en torno a la responsabilidad civil patronal que en este caso lo es vía art. 120.3 CP. Por ello, fijada la responsabilidad civil de la empresa con la que existe la cobertura, deviene aplicable la condena al ser viable la acción directa frente a la aseguradora ex art. 76 Ley contrato de seguro”.