Desde que el viernes pasado colgáramos la primera entrada –con este mismo título “El Real Decreto-ley 11/2020, de medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19”- de la serie de análisis del impacto del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (en adelante, RDL 11/2020) en la regulación de los mercados financieros; hemos colgado otras dos más de este misma serie a la que ponemos punto final con la presente.
Funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas
Antecedentes
Las Consideraciones de la CNMV sobre las Juntas Generales de las sociedades cotizadas de 10 de marzo
Conviene comenzar recordando que nuestra CNMV ya publicó, el 10 de marzo, un comunicado sobre “Consideraciones de la CNMV sobre las Juntas Generales de las sociedades cotizadas ante la situación creada por el COVID-19” en el que hacía serie de consideraciones que nos parecieron en su momento muy pertinentes, juiciosas y útiles, como lo prueba el hecho de que vemos que siguen siendo expresamente mencionadas en los últimos anuncios complementarios de convocatoria de las juntas generales ordinarias de las sociedades cotizada (de este Comunicado dimos cuenta en la entrada de este blog de 13 de marzo sobre “El impacto del coronavirus en los mercados financieros: Comunicados de ESMA y de la CNMV”).
En este último sentido, los anuncios complementarios de las convocatorias de juntas generales ordinarias de accionistas de sociedades anónimas cotizadas se han fundamentado expresamente tanto en los arts.40 y 41 del RDL 8/2020 como en las “Consideraciones de la CNMV sobre las Juntas Generales de las sociedades cotizadas ante la situación creada por el COVID-19”. Así lo han hecho, por ejemplo, los anuncios complementarios de las convocatorias de juntas generales ordinarias de accionistas de BANCO SABADELL y de IBERDROLA publicados en el BORME núm. 56, del viernes 20 de marzo de 2020 (de ellos dimos noticia en la entrada de este blog del 24 de marzo pasado titulada “Las próximas juntas generales ordinarias de accionistas de las sociedades anónimas cotizadas en tiempos del coronavirus: algunos anuncios complementarios de convocatoria”).
Medidas extraordinarias aplicables a las sociedades anónimas cotizadas establecidas por el RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020
Después de su modificación por la disposición final primera del RDL 11/2020, el artículo 41 del RDL 8/2020 sobre “Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas” establece un conjunto de previsiones que afectarán durante el año 2020 a los aspectos siguientes de las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea.
Estas medidas afectan a las disposiciones previstas para circunstancias normales en la Ley de Sociedades de Capital, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante LSC).
Antes de entrar en las medidas extraordinarias, interesa recordar que el Título XIV de la LSC (art.495 y ss.) establece el régimen especial al que están sometidas las sociedades anónimas cotizadas comenzando por definirlas como “las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores” y siguiendo por señalar las disposiciones generales de su régimen de la siguiente manera: “En todas aquellas cuestiones no previstas en este Título, las sociedades cotizadas se regirán por las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas, además de por las demás normas que les sean de aplicación, con las siguientes particularidades: a) El porcentaje mínimo del cinco por ciento que determinadas disposiciones aplicables a las sociedades anónimas exigen para el ejercicio de ciertos derechos de los accionistas reconocidos en esta Ley será del tres por ciento en las sociedades cotizadas. b) La fracción del capital social necesaria para poder impugnar acuerdos sociales, conforme a los artículos 206.1 y 251, será del uno por mil del capital social. c) Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 205.1 para los acuerdos que resultaren contrarios al orden público, la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de tres meses”.
También veremos como medidas extraordinarias afectan a ciertos deberes de información financiera de los emisores con valores admitidos a negociación, entre los que se encuentran las sociedades anónimas cotizadas, establecidos en la Ley del Mercado de Valores, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (en adelante LMV).
Dicho lo anterior, las medidas extraordinarias aplicables a las Sociedades Anónimas Cotizadas afectan a los aspectos que mencionamos a continuación.
a) La obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales
a.1) En circunstancias normales
En este aspecto, procede recordar tres obligaciones de información periódica de los emisores establecidas en otros tantos preceptos de la LMC:
El deber de publicar el informe anual e informe de auditoría en los términos siguientes establecidos por el artículo 118 de la LMV: “1. Cuando España sea Estado miembro de origen, los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado domiciliado en la Unión Europea someterán sus cuentas anuales a auditoría de cuentas y harán público y difundirán su informe financiero anual y el informe de auditoría de las cuentas anuales. El plazo máximo para cumplir con la obligación de publicación y difusión de este apartado será de cuatro meses desde la finalización de cada ejercicio, debiendo asegurarse los emisores, de que los referidos informes se mantienen a disposición del público durante al menos diez años”.
El deber de publicar los Informes financieros semestrales en los términos siguientes establecidos por el artículo 119 de la LMV: “1. Cuando España sea Estado miembro de origen, los emisores cuyas acciones o valores de deuda estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, harán público y difundirán un informe financiero semestral relativo a los seis primeros meses del ejercicio. El plazo máximo para cumplir con la obligación de publicación y difusión de este apartado será de tres meses desde la finalización del período correspondiente, debiendo asegurarse los emisores, de que el referido informe se mantiene a disposición del público durante al menos diez años”.
El deber de publicar la declaración intermedia de gestión en los términos siguientes establecidos por el artículo 120 de la LMV: “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando España sea Estado miembro de origen, los emisores cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado domiciliado en la Unión Europea harán público y difundirán con carácter trimestral durante el primero y segundo semestre del ejercicio una declaración intermedia de gestión que contenga, al menos: a) una explicación de los hechos y operaciones significativos que hayan tenido lugar durante el período correspondiente y su incidencia en la situación financiera del emisor y de sus empresas controladas, y b) una descripción general de la situación financiera y de los resultados del emisor y sus empresas controladas durante el período correspondiente. 2. No se exigirá la declaración intermedia de gestión a los emisores que publiquen informes financieros trimestrales”.
a.2) En las circunstancias extraordinarias de la crisis del COVID 19
El apartado 1.a) del art.41 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020, dispone: a) La obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales, podrá cumplirse hasta seis meses contados a partir del cierre de ejercicio social. Dicho plazo se extenderá a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral.
b) Plazo máximo de celebración de la junta general ordinaria de accionistas
b.1) En circunstancias normales
El artículo 164 de la LSC establece: “1. La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. 2. La junta general ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo”.
b.2) En las circunstancias extraordinarias de la crisis del COVID 19
El apartado 1.b) del art.41 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020, dispone: b) La junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social.
c) Convocatoria y celebración asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en la junta general de accionistas
c.1) En circunstancias normales
En este punto, procede recordar tres disposiciones sobre asistencia remota establecidas en otros tantos preceptos de la LSC:
En primer lugar, la asistencia telemática.a las juntas generales de las sociedades anónimas en general se regula en el artículo 182 de la LSC del siguiente modo: “Si en las sociedades anónimas los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los accionistas previstos por los administradores para permitir el ordenado desarrollo de la junta. En particular, los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las respuestas a los accionistas que ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta”.
En segundo término, el artículo 189 de la LSC establece determinadas “especialidades en el ejercicio de los derechos de asistencia y voto en las sociedades anónimas” del modo siguiente: “1. Para el ejercicio del derecho de asistencia a las juntas y el de voto será lícita la agrupación de acciones.2. De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrá delegarse o ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. 3. Los accionistas que emitan sus votos a distancia deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes”.
En tercer lugar, el artículo 521 de la LSC establece el régimen específico de participación a distancia en las juntas generales de las sociedades anónimas cotizadas en los términos siguientes: “1. La participación en la junta general y el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrán delegarse o ejercitarse directamente por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, en los términos que establezcan los estatutos de la sociedad, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que participa o vota y la seguridad de las comunicaciones electrónicas. 2. De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el reglamento de la junta general podrá regular el ejercicio a distancia de tales derechos incluyendo, en especial, alguna o todas las formas siguientes: a) La transmisión en tiempo real de la junta general. b) La comunicación bidireccional en tiempo real para que los accionistas puedan dirigirse a la junta general desde un lugar distinto al de su celebración. c) Un mecanismo para ejercer el voto antes o durante la junta general sin necesidad de nombrar a un representante que esté físicamente presente en la junta”.
c.2) En las circunstancias extraordinarias de la crisis del COVID 19
Los apartados 1.c) y 1.d) del art.41 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020, disponen: c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales. Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta. d) En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior: i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes. ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada, con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión. En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aún cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.
d) Acuerdos del Consejo de Administración y de la Comisión de Auditoría adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple
d.1) En circunstancias normales
En lo que se refiere al consejo de administración de las sociedades cotizadas, interesa recordar ahora las siguientes previsiones específicas:
En primer lugar, su carácter necesario cuando el artículo 529 bis de la LSC nos dice:”1. Las sociedades cotizadas deberán ser administradas por un consejo de administración. 2. El Consejo de administración deberá velar porque los procedimientos de selección de sus miembros favorezcan la diversidad respecto a cuestiones, como la edad, el género, la discapacidad o la formación y experiencia profesionales y no adolezcan de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna y, en particular, que faciliten la selección de consejeras en un número que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres”.
En segundo lugar, el régimen de asistencia a sus reuniones establecido en el artículo 529 quáter de la LSC de la siguiente manera: “1. Los consejeros deben asistir personalmente a las sesiones que se celebren.2. No obstante lo anterior, los consejeros podrán delegar su representación en otro consejero. Los consejeros no ejecutivos solo podrán hacerlo en otro no ejecutivo”.
En tercer lugar, la regulación de la información que debe estar a disposición de los consejeros conforme al artículo 529 quinquies de la LSC que dice: “1. Salvo que el consejo de administración se hubiera constituido o hubiera sido excepcionalmente convocado por razones de urgencia, los consejeros deberán contar previamente y con suficiente antelación con la información necesaria para la deliberación y la adopción de acuerdos sobre los asuntos a tratar.2. El presidente del consejo de administración, con la colaboración del secretario, deberá velar por el cumplimiento de esta disposición”.
Si pasamos a ocuparnos de la comisión de auditoría, procede recordar que el artículo 529 quaterdecies de la LSC nos dice “estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos nombrados por el consejo de administración, la mayoría de los cuales, al menos, deberán ser consejeros independientes y uno de ellos será designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o en ambas. En su conjunto, los miembros de la comisión tendrán los conocimientos técnicos pertinentes en relación con el sector de actividad al que pertenezca la entidad auditada. 2. El presidente de la comisión de auditoría será designado de entre los consejeros independientes que formen parte de ella y deberá ser sustituido cada cuatro años, pudiendo ser reelegido una vez transcurrido un plazo de un año desde su cese. 3. Los Estatutos de la sociedad o el Reglamento del consejo de administración, de conformidad con lo que en aquellos se disponga, establecerán el número de miembros y regularán el funcionamiento de la comisión, debiendo favorecer la independencia en el ejercicio de sus funciones”.
d.2) En las circunstancias extraordinarias de la crisis del COVID 19
El apartado 2 del art.41 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020, dispone: 2. Excepcionalmente, y a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.
e) Sustitución de la propuesta de aplicación del resultado
e.1) En circunstancias normales
No se contempla esta facultad de sustitución, tal y como se deduce de una interpretación sistemática de os siguientes preceptos de la LSC:
Primero, del artículo 253 de la LSC que dispone: “1. Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera, y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados.2. Las cuentas anuales y el informe de gestión, incluido cuando proceda, el estado de información no financiera, deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa”.
Segundo, el artículo 164 de la LSC que –como antes vimos- establece: “1. La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. 2. La junta general ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo”.
Tercero, el artículo 273 de la LSC que nos dice: “1. La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado. 2. Una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta. Si existieran pérdidas de ejercicios anteriores que hicieran que ese valor del patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a la cifra del capital social, el beneficio se destinará a la compensación de estas pérdidas. 3. Se prohíbe igualmente toda distribución de beneficios a menos que el importe de las reservas disponibles sea, como mínimo, igual al importe de los gastos de investigación y desarrollo que figuren en el activo del balance”.
e.2) En las circunstancias extraordinarias de la crisis del COVID 19
Debemos comenzar por recordar que –según constatamos en la entrada de ayer- el apartado 6.bis del art.40 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020, dispone: “En relación con la propuesta de aplicación del resultado, las sociedades mercantiles que, habiendo formulado sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor de la presente disposición, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta. El órgano de administración deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, que deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta. Tratándose de sociedades cuya junta general ordinaria estuviera convocada, el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria. La decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada. En relación con la nueva propuesta deberán cumplirse los requisitos de justificación, escrito de auditor de cuentas señalados en el párrafo anterior. La certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado”.
Pues bien, el apartado 3 del art.41 del RDL 8/2020, tras su modificación por el RDL 11/2020, dispone: 3. Cuando las sociedades cotizadas apliquen cualquiera de las medidas recogidas en el artículo 40.6 bis de este Real Decreto-ley, la nueva propuesta, su justificación por el órgano de administración y el escrito del auditor deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como otra información relevante o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como información privilegiada.»
Instituciones de Inversión colectiva (sociedades y fondos de inversión): Gestión ordenada y equitativa de posibles escenarios de acumulación de peticiones de reembolso
El RDL 11/2020 modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión colectiva para prever expresamente la posibilidad de que la CNMV exija a las Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva medidas para reforzar la liquidez dirigidas a establecer plazos de preaviso que permitan a las Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva en casos extremos gestionar de modo ordenado y equitativo posibles escenarios de acumulación de peticiones de reembolso que podrían afectar a la estabilidad y confianza en el sistema financiero. Se añade así una nueva herramienta macroprudencial que estará sujeta a las obligaciones de comunicación a AMCESFI previstas en el artículo 16 del Real Decreto 102/2019, de 1 de marzo, por el que se crea la Autoridad Macroprudencial Consejo Estabilidad Financiera, se establece su régimen jurídico y se desarrollan determinados aspectos relativos a las herramientas macroprudenciales.
El expediente técnico utilizado es la Disposición final cuarta del RDL 11/2020 que establece la “modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva”. En concreto, da nueva redacción al apartado 7 del artículo 71 septies de dicha LIIIC que regula la “Supervisión de los límites al apalancamiento, de la adecuación de los procesos de evaluación crediticia y del riesgo de liquidez” facultando a la CNMV para exigir a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva que refuercen el nivel de liquidez de las carteras o autorizarlas para que establezcan periodos de preaviso para los reembolsos en una o varias instituciones de inversión colectiva por ellas gestionadas sin sujeción a los requisitos de plazo, importe mínimo y constancia previa en el reglamento de gestión aplicables con carácter ordinario. Todo ello con el objeto de garantizar un tratamiento equitativo de los partícipes o accionistas o por razones de estabilidad e integridad del sistema financiero y de manera manera temporal y justificando la necesidad y proporcionalidad de la medida.
Obra social de las fundaciones bancarias
El RDL 11/2020 modifica la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias para extender en 2 años el plazo de desinversión previsto para las fundaciones bancarias con participación mayoritaria en entidades de crédito porque, en un contexto como el actual de situación de crisis sanitaria, social, económica, la obra social de las fundaciones bancarias adquiere una relevancia aún mayor.
El expediente técnico utilizado es la Disposición final sexta del RDL 11/2020 de “modificación de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias” que da nueva redacción, en concreto, a la letra b) del apartado 3 del artículo 44 sobre la dotación de un fondo de reserva para hacer frente a posibles necesidades de recursos propios de la entidad de crédito participada que no puedan ser cubiertas con otros recursos y que, a juicio del Banco de España, pudieran poner en peligro el cumplimiento de sus obligaciones en materia de solvencia.