El día 2 de abril de 2020, la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ, European Insurance and Occupational Pensions Authority, EIOPA), publicó una “Declaración sobre distribución de dividendos y remuneración variable. Políticas en el contexto del COVID-19” (Statement on dividends distribution and variable remuneration policies in the context of COVID-19) de cuyo contenido nos parece oportuno hacernos eco en este blog por razones obvias.
Antecedentes: ¿Qué es EIOPA y cuales son sus funciones?
EIOPA es una de las Autoridades que integran el Sistema Europeo de Supervisión Financiera (SESF/ESFS). Este SESF nació en el año 2011 como una solución al problema de la descoordinación supervisora detectada en el seno de la UE con ocasión de la crisis financiera de 2008. Por ello, la implantación del SESF tuvo como propósito general recobrar la simetría entre el sujeto supervisor y el objeto supervisado subsanando los graves problemas de descoordinación de las autoridades nacionales encargadas de la supervisión financiera que se manifestaron en la Unión Europea. De tal manera que el SESF se crea como una red integrada de las autoridades supervisoras nacionales y comunitarias. El SESF se articuló jurídicamente mediante la promulgación de cuatro Reglamentos del Parlamento Europeo y del Consejo (los nº 1092, 1093, 1094 y 1095, de 2010), de un Reglamento del Consejo (el nº 1096, de 2010) y de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo (2010/78/UE) que modifica otras precedentes (el lector interesado puede ver nuestro estudio sobre “El Sistema Europeo de Supervisión Financiera”, en la Revista de Derecho Bancario y Bursátil núm.121 de 2011; así como le entrada de este blog del 3 octubre de 2017 sobre La Comisión Europea propone reforzar el Sistema Europeo de Supervisión Financiera y las que en ella se mencionan).
Estas últimas Autoridades son la Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS) encargada de la supervisión macroprudencial y las Autoridades Europeas de Supervisión (AES/ESA) encargadas de la supervisión microprudencial del sector bancario por parte de la Autoridad Bancaria Europea (ABE/EBA), del sector asegurador por parte de la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ/EIOPA) y del sector de los instrumentos financieros por parte de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM/ESMA).
EIOPA tiene encomendadas, entre sus funciones, la facultad de publicar directrices que orienten la labor de las autoridades nacionales de supervisión del mercado de seguros. En este sentido, hay que resaltar que el artículo 17 de la Ley 20/2015 (LOSEAR) establece que la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP), en su condición de autoridad supervisora española, forma parte de la AESPJ y, por ello, tomará en consideración las directrices y recomendaciones de dicha Autoridad (en este blog nos hemos ocupado en numerosas de EIOPA y la labor que desarrolla en particular; en este sentido, se pueden ver las entradas de 30 mayo de 2017 sobre Seguros de vida unit-linked. Máxima transparencia en su gestión y en su distribución. Documento de EIOPA sobre los productos de inversión basados en seguros y de 16 octubre de 2015 sobre La Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (EIOPA) publica nuevas Directrices para la implantación de Solvencia II y las que en ellas se mencionan).
Contexto: el sistema de gobierno de las entidades aseguradoras
En general, la adaptación de la regulación de nuestra industria del seguro a las exigencias de la Directiva Solvencia II mediante la Ley 20/2015 (LOSSEAR) y el Real Decreto 1060/2015 (ROSSEAR) ha concitado la atención de este blog en reiteradas ocasiones. En particular, la implementación en nuestras aseguradoras del sistema de gobierno (Sistema de Gobierno de las Entidades Aseguradoras, SGEA) que establecen tanto la Directiva Solvencia II como las normas antes citadas, así como las Directrices de EIOPA ha sido objeto de una atención especial. En concreto, hemos identificado la distribución de las tareas propias del SGEA como uno de los puntos críticos de su proceso de implantación ya que la estructura subjetiva del SGEA (el “factor humano”) se distribuye en tres niveles de personas –agrupados en dos categorías- que tienen atribuidas diferentes funciones, a quienes se les exigen diferentes deberes y que están sujetas a diferentes responsabilidades (el lector interesado puede ver, en relación al SGEA, nuestro estudio sobre “El sistema de gobierno de las entidades aseguradoras”, publicado en “Estudios Jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán. Liber Amicorum”. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, Tomo I. pp. 985 a 1014, así como las entradas de este blog de 07.10.2013 sobre “El nuevo sistema de gobierno de las entidades aseguradoras y reaseguradoras” y de 28.03.2016 sobre “Los puntos críticos del proceso de implementación del sistema de gobierno en las entidades aseguradoras españolas”).
Las dos categorías son: por una parte, las personas que ejercen la dirección efectiva de la EA que, a su vez, estarán en dos niveles que son: los cargos de administración y los cargos de dirección. Por otra parte, las personas que desempeñan las funciones que integran el SGEA que son: la gestión de riesgos, la verificación del cumplimiento, la auditoría interna y la función actuarial. Ambas categorías comparten dos regulaciones que son: Los requisitos personales de honorabilidad comercial y profesional y de aptitud técnica, que abarca los conocimientos y experiencia adecuados (art.38 LOSSEAR y art.18 ROSSEAR) y la responsabilidad administrativa potencial porque, entre los sujetos infractores, se mencionan a “las personas que ejerzan la dirección efectiva, bajo cualquier título, en cualquiera de las entidades descritas en las letras anteriores o ejerzan en ellas alguna de las funciones del sistema de gobierno previstas en el artículo 65.3” (art.190.1.f LOSSEAR).
Los tres niveles son:
a) En primer lugar, los cargos de administración, que son los administradores o miembros de los órganos colegiados de administración. Estos cargos tienen atribuida, colectivamente, la responsabilidad del cumplimiento, por parte de la entidad aseguradora, de las condiciones de ejercicio de su actividad (Título III LOSSEAR y ROSSEAR) y, genéricamente, de las disposiciones legales y reglamentarias reguladoras de los seguros privados (art.39.1 LOSSEAR). En particular, el órgano de administración de las entidades aseguradoras y reaseguradoras será el responsable último del sistema de gobierno (art.65.4 LOSSEAR). Además, hay que tener en cuenta que estos cargos de administración están sujetos al cumplimiento de los deberes de los administradores que establece Ley de Sociedades de Capital de 2010 (art.39.2 LOSSEAR), esto es, el deber general de diligencia, el deber de lealtad y el deber de evitar situaciones de conflicto de interés.
b) En segundo lugar, los cargos de dirección, que son los directores generales y asimilados, entendiendo por tales todas aquellas personas que ejerzan en la entidad la alta dirección bajo la dependencia directa de su órgano de administración, de comisiones ejecutivas o de consejeros delegados de aquel (art.38.2.b LOSSEAR). Estos cargos de dirección asumirán la responsabilidad derivada del cumplimiento de las funciones que tengan atribuidas de acuerdo con la estructura organizativa de la entidad y de las funciones que les hayan sido delegadas por el órgano de administración (art.39.3 LOSSEAR).
c) En tercer lugar, las personas que ejerzan alguna de las funciones que integran el SGEA. Son las personas que ejercen las funciones de gestión de riesgos, de verificación del cumplimiento, de auditoría interna y actuarial.
Pues bien, podemos considerar que el aspecto de la remuneración de los administradores y trabajadoras de las entidades aseguradoras forma parte, en sentido amplio, del SGEA; sin perjuicio de que los documentos de EIOPA a los que después nos referiremos conectan esta normativa prudencial del SGEA con las iniciativas recientes más relevantes del Derecho de sociedades europeo para incentivar la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas y evitar la especulación improductiva; iniciativa a la que hemos dedicado una especial atención tanto en este blog (así pueden verse las entradas de 7 junio de 2019 sobre Razones para incentivar la implicación a largo plazo de los accionistas las sociedades anónimas cotizadas: La metáfora del tren de larga distancia, de 31 mayo de 2019 sobre Implicación a largo plazo de los accionistas: Anteproyecto de Ley para la transposición de la Directiva 2017/828 y de 21 noviembre de 2018 sobre La implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas: Directiva 2017/828 y Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1212) como fuera de él (puede verse nuestro estudio sobre el Fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas la Directiva 2017/828 y el Reglamento de ejecución (UE) 2018/1212, publicado en La Ley 15031/2018 y en La Ley Unión Europea, n.º 65, 31 de diciembre de 2018, pp. 1-11. Wolters Kluwer).
La Opinión de EIOPA de 31 de enero de 2020 sobre los principios de la supervisión de la remuneración en el sector de seguros y reaseguros
El pasado 31 de enero de 2020, EIOPA publicó su Opinión sobre la supervisión de la remuneración. Principios en el sector de seguros y reaseguros (Opinion on the supervision of remuneration. principles in the insurance and reinsurance sector, EIOPA-BoS-20-040, 31 January 2020).
Habilitación normativa
En general, emite este dictamen u opinión sobre la base del artículo 29.1.a) del Reglamento (UE) 1094/ 2010 que obliga a EIOPA a desempeñar un papel activo en la construcción de una cultura común de supervisión en la UE, estableciendo prácticas de supervisión coherente y garantizando procedimientos uniformes y consistentes en toda la UE, proporcionando para ello opiniones a las autoridades competentes.
En particular, EIOPA emite este dictamen sobre la base de la Directiva 2009/138 / CE (Directiva Solvencia II) y el Reglamento Delegado (UE) de la Comisión 2015/35 de conformidad con las disposiciones pertinentes de Directiva 2017/828/CE sobre remuneración. En este último sentido, vemos que la Opinión de EIOPa bebe en las fuentes de la tendencia del Derecho de sociedades europeo para incentivar la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas y evitar la especulación improductiva reflejada en la Directiva 2017/828 sobre el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas y el Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1212, a los que antes nos hemos referido.
Contexto y finalidad
La Opinión de EIOPA parte de la base de que el marco de Solvencia II reconoce que las políticas de remuneración no deben brindar incentivos para asumir riesgos que excedan los límites de tolerancia al riesgo de las empresas de seguros y reaseguros y que, por lo tanto, pueden socavar la gestión efectiva del riesgo de tales empresas. Por lo tanto, la normativa de Solvencia II establece disposiciones sobre la remuneración para garantizar una gestión prudente y sensata del negocio y para evitar acuerdos de remuneración que fomenten un riesgo excesivo.
En particular, el artículo 258.1.l), del Reglamento Delegado (UE) de la Comisión 2015/35 exige que todas las empresas adopten políticas de remuneración y su artículo 275 define los principios de remuneración que las entidades aseguradoras y reaseguradoras deben cumplir al establecer y aplicar sus políticas de remuneración. Más adelante, sus artículos 294 y 308 establecen la información sobre las prácticas de remuneración que debe proporcionarse a las autoridades supervisoras y publicarse en el Informe sobre la situación financiera y de solvencia.
Pues bien, dado que los principios de remuneración definidos en el Reglamento Delegado (UE) de la Comisión 2015/35 son de alto nivel y dejan una considerable discreción a las empresas y las autoridades de supervisión, EIOPA ha constatado que han surgido prácticas divergentes en toda la UE. Por ello, se ha visto en la necesidad de emitir el dictamen para mejorar la convergencia de supervisión centrándose en un conjunto de principios de remuneración identificados en el Reglamento Delegado.De modo tal que el dictamen de EIOPA proporciona orientación a las autoridades de supervisión –en el caso de España, a nuestra DGSFP- sobre cómo controlar la aplicación de ciertos principios y, para promover un enfoque proporcional, se centra en el personal identificado como potenciales tomadores de riesgos de alto perfil; sin pretender añadir requisitos que supongan una nueva carga administrativa.
Por lo anterior, el enfoque adecuado debe estar basado en el factor del riesgo y la tarea de EIOPA consiste en estructurar un nivel de supervisión efectivo y consistente para garantizar un nivel similar de protección para los asegurados y beneficiarios a nivel de la UE. De ahí que el dictamen de EIOPA tenga por objeto promover la convergencia de las prácticas nacionales de supervisión y contribuir a la mejora del funcionamiento del mercado interior. Estas prácticas de supervisión convergentes deben basarse en un entendimiento común de las leyes y reglamentos de la UE, sin perjuicio de la aplicación por las autoridades de supervisión –en el caso de España, la DGSFP- del juicio de supervisión y el principio de proporcionalidad.
En concreto, EIOPA considera que la supervisión de la política de remuneración basada en el riesgo significa que las autoridades deben tener un enfoque bidimensional al evaluar el riesgo: la primera dimensión es el perfil de riesgo general de las aseguradoras y reaseguradoras y la segunda dimensión es el diseño de la política de remuneración concreta que debería adecuarse al perfil de cada entidad.
Ámbito subjetivo
El Dictamen de EIOPA se aplica a la “remuneración del personal de la empresa de las categorías enumeradas a continuación, cuya remuneración variable anual supera los 50 000 EUR y representa más de 1/3 del total de ese miembro del personal remuneración anual”
Se trata de las categorías siguientes:
a) miembros del cuerpo administrativo, de gestión y supervisión (AMSB);
b) otros directores ejecutivos que dirigen efectivamente la entidad aseguradora o reaseguradora;
c) titulares de funciones clave tal como se definen en las Directrices de EIOPA sobre el Sistema de Gobierno;
d) categorías de personal cuyas actividades profesionales tienen un impacto material en el perfil de riesgo de las empresas (tomadores de riesgos materiales o MRT).
Es importante resaltar que EIOPA advierte de dos precisiones de este ámbito:
Primero, “por abajo”, para el personal de las empresas las aseguradoras y reaseguradoras que no este comprendido en el ámbito de su dictamen, las autoridades de supervisión pueden adoptar un enfoque proporcionado y más flexible que tome en consideración aspectos como las prácticas de remuneración en el mercado nacional relevante, las responsabilidades y el perfil de trabajo de esos miembros del personal o el tamaño y perfil de riesgo de la empresa.
Segundo, “por arriba” para los miembros del cuerpo administrativo, de gestión y supervisión (AMSB) y los empleados mejor pagados de las empresas de importancia sistémica global (G-SII), además de la orientación proporcionada en su Dictamen, EIOPA añade que las autoridades de supervisión deben tener en cuenta los Principios y normas del FSB para una buena compensación Prácticas si estos principios y estándares se aplican en la jurisdicción respectiva.
Forma de aplicación
Por último, EIOPA añade que los puntos de referencia o umbrales incluidos en su dictamen deben ser tomados en cuenta por la industria del seguro y las autoridades supervisoras al efecto del diálogo de supervisión y no como objetivos difíciles para la aplicación práctica de los principios de remuneración. De tal manera que estos puntos de referencia o umbrales indicativos:
a) Por exceso, de ninguna manera restringen la capacidad de las autoridades de supervisión –en nuestro caso, la DGSFP- para utilizar prácticas más estrictas, es decir, puntos de referencia o umbrales más bajos.
b) Por defecto, ni de utilizar un enfoque proporcional y más flexible en la supervisión de los principios de remuneración cuando las empresas aseguradoras se clasifican como «de bajo riesgo», incluido el diseño de la política de remuneración.