Crónica de una sentencia anunciada
En las entradas de este blog de los días 12 y 13 de septiembre del pasado año 2019 sobre “El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH): Conclusiones del Abogado General del TJUE de 10 de septiembre de 2019” dábamos cuenta -bajo la pregunta de “¿El anuncio de un nuevo tsunami en el mercado hipotecario español?”– del impacto que tendría sobre el tormentoso mercado español de los préstamos bancarios de dinero con garantía hipotecaria contratados con consumidores la Sentencia pendiente de dictar por el TJUE. Y todo ello a la vista de la publicación, el 10 de septiembre de 2019, de las Conclusiones del Abogado General del TJUE, Sr. Maciej Szpunar en el asunto C-125/18 (Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia, S.A.) que incidían directamente -cuestionándolo en gran medida- en el uso del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) como interés variable en dichos contratos. Tomando en consideración el notable volumen de las carteras vivas de los diferentes bancos españoles referenciadas a dicho IRPH (que se calcula que llega a unos 16.629 millones de euros) y el impacto del uso del IRPH en vez del Euribor (que se estima que habría producido un sobrecoste de entre 18.000 euros y 21.000 euros por hipoteca).
Añadíamos entonces -bajo el título de “el precedente inverso de las cláusulas suelo”- la referencia a la inquietud razonable que se cernía en el mercado bancario español a la vista de la experiencia previa un tanto traumática en el caso de las cláusulas suelo en este tipo de contratos de préstamo hipotecario donde el TJUE, en la Sentencia de la Gran Sala de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15) declaró la retroactividad de las declaraciones judiciales de nulidad, por abusivas, de dichas cláusulas al momento de la contratación de los préstamos; en contra de la Sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013 de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo (recurso de casación 485/2012, RJ 2013/3088) que limitaba en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España al tiempo posterior a la declaración judicial de nulidad (irretroactividad).
Entrando ya en el uso del IRPH, recordábamos que la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo tenía declarada la validez de dicho índice en su Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre (RJ 2017/5167) que estableció una doctrina jurisprudencial que considera válidas, por no abusivas, las cláusulas de interés variable que lo referencian al Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) al estimar que superan el control de transparencia (sobre esta Sentencia puede verse nuestra “Guía de la contratación bancaria y financiera”, Ed. Thomson Reuters/Aranzadi, Colección Grandes Tratados Aranzadi, Cizur Menor 2020, pág.260 y ss.).
Y poníamos punto final a la primera de las entradas de 12 de septiembre de 2019 con “una reflexión jurídica final: ¿la primacía del Derecho de la UE nos lleva a la desestructuración de la jerarquía judicial nacional?” en la que recordábamos que las Conclusiones del Abogado General del TJUE no vinculan a la Sala en el momento de dictar sentencia, aunque existe una regla de normalidad estadística que muestra que el TJUE, a la hora de dictar sentencia, suele seguir la orientación de aquellas conclusiones. Lo que nos llevaba a plantear una paradoja muy interesante en pura lógica jurídica porque si la Sala del TJUE -como veremos que finalmente ha hecho- seguía la regla de normalidad estadística y basaba su criterio en el del Abogado General (a diferencia de lo que sucedió en el caso de las cláusulas suelo) establecería una interpretación contraria a la de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo, que no sería conforme al Derecho de la UE; con los consiguientes problemas de “reconstrucción” judicial, semejantes a los acaecidos en el caso de las cláusulas suelo.
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de la UE de 3 de marzo de 2020 (asunto C‑125/18,Marc Gómez del Moral Guasch v. Bankia, S. A.)
Pues bien, la segunda hipótesis de normalidad estadística -como era de esperar- se ha producido y la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la UE ha dictado su Sentencia de 3 de marzo de 2020 (asunto C‑125/18,Marc Gómez del Moral Guasch v. Bankia, S. A.) compartiendo el criterio del Abogado General y contradiciendo la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de que el uso del IRPH como tipo de interés variable no es una presunción de validez en contra de su abusividad, sino que la cláusula en cuestión quedará cometida al control judicial de transparencia material, con las consecuencias pertinentes en caso de declaración de su nulidad por abusiva.
Pasamos a comentar sintéticamente la Sentencia conforme a la estructura que utilizamos habitualmente.
Supuesto de hecho
a) El 19 de julio de 2001, el Sr. Gómez del Moral Guasch suscribió con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, actualmente Bankia, un contrato de préstamo hipotecario por importe de 132. 222,66 euros, para financiar la adquisición de una vivienda.
b) La primera parte de la cláusula tercera bis de dicho contrato de préstamo, relativa a las modalidades de cálculo del tipo de interés variable aplicable a dicho préstamo (IRPH Cajas), estaba redactada en los siguientes términos: “Cláusula tercera bis. Tipo de interés variable. Primero. El tipo de interés pactado se determinará por periodos semestrales, contados desde la fecha de firma del contrato, siendo durante el primer semestre el que figura en el apartado de la cláusula financiera tercera. Para semestres sucesivos, el tipo a aplicar será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que el Banco de España publica oficial y periódicamente en el B.O.E. para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, rodeando por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en 0,25 puntos porcentuales” (epígrafe 20 de la Sentencia).
Conflicto jurídico
a) El 18 de abril de 2017 el prestatario interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona solicitando que se declarara la nulidad de la cláusula controvertida por ser abusiva, alegando que la mayoría de los créditos hipotecarios se calculan habitualmente tomando como referencia el euríbor, que resulta más ventajoso por lo general. A su juicio, la utilización del IRPH de las cajas de ahorro representaba un coste
adicional de entre 18 000 y 21 000 euros por préstamo (epígrafe 22 de la Sentencia).
b) El Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona decidió suspender el procedimiento por Auto de 16 de febrero de 2018 y remitir al TJUE las 3 cuestiones prejudiciales que transcribíamos en la entrada del 12 de septiembre de este blog por las dudas que albergaba acerca de la cuestión de si la cláusula controvertida -que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice legal como el IRPH- está o no excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y de si esta Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a que el órgano jurisdiccional nacional controle el carácter abusivo de dicha cláusula. En particular, las dudas del órgano jurisdiccional remitente guardaban relación con la cuestión de si el hecho de que el IRPH esté regulado por una disposición administrativa recogida en el contrato de préstamo hipotecario como una cláusula contractual, de forma que esta disposición no es ni imperativa ni supletoria, tiene como consecuencia que la excepción prevista en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 no pueda aplicarse a la cláusula controvertida.
Doctrina jurisprudencial del TJUE
En el fallo de su Sentencia de 3 de marzo de 2020 (asunto C‑125/18,Marc Gómez del Moral Guasch v. Bankia, S. A.), el Tribunal de Justicia (Gran Sala) hace las 4 declaraciones siguientes:
a) La cláusula de un contrato de préstamo que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional -como es el caso del IRPH- está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE
En este sentido, dice textualmente la declaración 1) de la Sentencia:
1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato
de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.
b) Los tribunales de un Estado miembro -como España- están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, como es la del IRPH
En este sentido, dice textualmente la declaración 2) de la Sentencia:
“2) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 8, debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro”.
c) La cláusula que establezca un tipo de interés variable como el IRPH debe ser comprensible formal y materialmente gramatical, para permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender su funcionamiento
En este sentido, dice textualmente la declaración 3) de la Sentencia:
“3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés”.
d) En caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo como es el IRPH, el juez nacional puede sustituirlo por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato
En este sentido, dice textualmente la declaración 4) de la Sentencia:
“4) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula
abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales”.
Consecuencias prácticas de la Sentencia de 3 de marzo de 2020 del TJUE en lo pleitos futuros sobre la validez o abusividad de los préstamos bancarios de dinero con consumidores referenciados al IRPH
Es evidente que el giro jurisprudencial que implica la Sentencia de 3 de marzo de 2020 del TJUE respecto de la precedente establecida por la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal excitará el celo de la floreciente industria patria del litigio hipotecario llevando a la interposición de numerosísimas demandas que suplicarán a nuestros juzgados y tribunales la declaración de abusividad -y consiguiente nulidad radical- de las cláusulas que usen como tipo de interés variable el IRPH y su previsible sustitución por el Euribor con efectos retroactivos al momento de la firma del contrato.
Pues bien, en estos litigios futuros cada parte deberá alegar y acreditar (por los bancos demandados) o negar y desvirtuar (por parte de los consumidores prestatarios demandantes) y el juez o tribunal decidir si se han cumplido los requisitos de transparencia material que se deducen de la Sentencia de 3 de marzo de 2020 del TJUE que podemos resumir del siguiente modo (siempre con el limitadísimo alcance de una entrada de blog y sin perjuicio de análisis posteriores):
a) Requisitos subjetivos, entre los que destaca el paradigma del “consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”; que implica un cierto nivel de diligencia exigible para que el error en su consentimiento que normalmente alegará resulte excusable conforme a la interpretación de los arts.1265 y 21266 del nuestro Código Civil por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Recordemos que el DRAE define atento como el “que tiene fija la atención en algo” y perspicaz como quién tiene un “ingenio agudo y penetrativo o perspicaz” y perspicacia es “agudeza y penetración de la vista” o “penetración de ingenio o entendimiento”. Términos jurídica y psicológicamente indeterminados que estamos seguros darán “tardes y mañanas de gloria” a los operadores jurídicos implicados en los litigios.
b) Requisitos objetivos, referidos a la información proporcionada tanto en términos cuantitativos como cualitativos como “los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario”.
Y la prueba o el mentís del cumplimiento por los bancos prestamistas de los requisitos de transparencia material que se deducen de la Sentencia de 3 de marzo de 2020 del TJUE se deberá realizar acudiendo a los medios de prueba personales y materiales establecidos en los srts.299 y ss. de la LEC.