Entradas de blog para después de la crisis del coronavirus
Iniciamos con esta entrada una serie de ellas no relacionadas con esta crisis infausta y misteriosa del coronavirus, en la confianza y desde la seguridad de que este virus nos abandonará en un futuro próximo y nos permitirá retomar la deliciosa rutina de nuestras vidas y, entonces, deberemos ocuparnos de resolver esos problemas cotidianos que tan importantes nos parecían y nos volverán a parecer.
La Directiva (UE) 2019/1937 sobre la protección de los denunciantes de infracciones del Derecho de la Unión Europea
En las entradas de este blog de 4 y 5 de diciembre 2019 -sobre “La protección de los denunciantes (“whistleblowers”) de infracciones de la regulación de los servicios financieros en la Unión Europea. La Directiva (UE) 2019/1937”– destacábamos la importancia que está llamada a tener, en nuestro Ordenamiento, la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, publicada en el DOUE del 26.11.2029 (L 305/17 y ss.).
Esta Directiva parte de la base de que “las personas que trabajan para una organización pública o privada o están en contacto con ella en el contexto de sus actividades laborales son a menudo las primeras en tener conocimiento de amenazas o perjuicios para el interés público que surgen en ese contexto. Al informar sobre infracciones del Derecho de la Unión que son perjudiciales para el interés público, dichas personas actúan como denunciantes (en inglés conocidas coloquialmente por whistleblowers) y por ello desempeñan un papel clave a la hora de descubrir y prevenir esas infracciones y de proteger el bienestar de la sociedad. Sin embargo, los denunciantes potenciales suelen renunciar a informar sobre sus preocupaciones o sospechas por temor a represalias. En este contexto, es cada vez mayor el reconocimiento, a escala tanto de la Unión como internacional, de la importancia de prestar una protección equilibrada y efectiva a los denunciantes” (Considerando 1).
En consecuencia, su ámbito de aplicación es amplio tanto en sentido objetivo como en sentido subjetivo, ya que, en primer lugar y desde el punto de vista objetivo, abarca la protección de las personas que informen sobre las infracciones del Derecho de la UE en materia de contratación pública; servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo; seguridad de los productos y conformidad; protección de los consumidores; protección de la privacidad y de los datos personales y seguridad de las redes y los sistemas de información, etc. (art.1). En segundo término y en cuanto al ámbito de aplicación subjetivo o personal, la Directiva (UE) 2019/1937 se aplicará a los denunciantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral, incluyendo, como mínimo, a las personas que tengan la condición de trabajadores en el sentido del artículo 45, apartado 1, del TFUE, incluidos los funcionarios; las personas que tengan la condición de trabajadores no asalariados; etc. (art.3).
En lo que afecta a la forma de aplicación de esta Directiva (UE) 2019/1937, procede recordar que su propia naturaleza normativa hace que, en todas estas materias, establezca normas mínimas comunes, sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros para ampliar la protección en su Derecho nacional a otros ámbitos o actos no previstos. En este mismo sentido, procede destacar que los Estados miembros podrán introducir o mantener disposiciones más favorables para los derechos de los denunciantes que los establecidos en la Directiva; cuya no constituirá en ninguna circunstancia motivo para reducir el nivel de protección ya garantizado por los Estados miembros en los ámbitos regulados por la misma (art.25 sobre “trato más favorable y cláusula de no regresión”).
Por último, procede recordar que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva a más tardar el 17 de diciembre de 2021; estableciéndose un periodo adicional hasta el 17 de diciembre de 2023 para las entidades jurídicas del sector privado que tengan de 50 a 249 trabajadores (art.26).
La Sentencia 35/2020, de 6 febrero, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
Una prueba evidente de la gran importancia que está llamada a tener esta Directiva (UE) 2019/1937 -por su ámbito de aplicación general y la particular relevancia de los denunciantes (“whistleblowers”) en el mercado financiero- nos la ofrece la Sentencia núm. 35/2020 de 6 febrero, de la Sección 1ª de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Recurso de Casación 2062/2018, Ponente: Excmo Sr. Vicente Magro Servet, RJ\2020\298) dictada en un caso de delito de estafa donde considera que la denuncia anónima no quebranta los deberes de autoprotección al utilizarse un engaño idóneo y difícilmente detectable.
Al tratar de este último aspecto de la validez e importancia de la denuncia interna presentada como «notitia criminis», su Fundamento de Derecho Segundo alude expresamente a la Directiva (UE) 2019/1937 de 23 de octubre de 2019 sobre la protección de los denunciantes de infracciones del Derecho de la UE en los términos siguientes (las negritas son nuestras):
“El Tribunal ha entendido suficiente la prueba existente y la corroboración de entidad suficiente, motivando de forma adecuada la sentencia.
Importancia de la denuncia interna presentada como «notitia criminis».
Importancia tiene la denuncia llevada a cabo y en la que, con la inexistencia de un programa de cumplimiento normativo interno, sí que resulta notablemente interesante que en el periodo de los hechos probados se lleve a cabo una mecánica de actuación ad intra en el seno de la empresa que ha sido recientemente regulada en el denominado «canal de denuncias interno» o, también denominado Whistleblowing, y que ha sido incluido en la reciente Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.
En efecto, se hace constar en esta Directiva comunitaria que los canales de denuncia deben permitir que las personas denuncien por escrito y que lo puedan hacer por correo, a través de un buzón físico destinado a recoger denuncias o a través de una plataforma en línea, ya sea en la intranet o en internet, o que denuncien verbalmente, por línea de atención telefónica o a través de otro sistema de mensajería vocal, o ambos…. Los procedimientos de denuncia interna deben permitir a entidades jurídicas del sector privado recibir e investigar con total confidencialidad denuncias de los trabajadores de la entidad y de sus filiales (en lo sucesivo, «grupo»), pero también, en la medida de lo posible, de cualquiera de los agentes y proveedores del grupo y de cualquier persona que acceda a la información a través de sus actividades laborales relacionadas con la entidad y el grupo.
Sobre esta necesidad de implantar estos canales de denuncia, y que se vio en este caso con una alta eficacia al constituir el arranque de la investigación como «notitia criminis» se recoge por la doctrina a este respecto que la Directiva se justifica en la constatación de que los informantes, o denunciantes, son el cauce más importante para descubrir delitos de fraude cometidos en el seno de organizaciones; y la principal razón por la que personas que tienen conocimiento de prácticas delictivas en su empresa, o entidad pública, no proceden a denunciar, es fundamentalmente porque no se sienten suficientemente protegidos contra posibles represalias provenientes del ente cuyas infracciones denuncia.
En definitiva, se busca reforzar la protección del whistleblower y el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión e información reconocida en el art. 10 CEDH y 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, y con ello incrementar su actuación en el descubrimiento de prácticas ilícitas o delictivas, como en este caso se llevó a cabo y propició la debida investigación policial y descubrimiento de los hechos. Debe destacarse, en consecuencia, que la implantación de este canal de denuncias, forma parte integrante de las necesidades a las que antes hemos hecho referencia del programa de cumplimiento normativo, ya que con el canal de denuncias quien pretenda, o planee, llevar a cabo irregularidades conocerá que desde su entorno más directo puede producirse una denuncia anónima que determinará la apertura de una investigación que cercene de inmediato la misma.
En el caso ahora analizado una denuncia interna, al modo del canal de denuncias aquí expuesto, provoca la apertura de la investigación que desemboca en el descubrimiento de las operaciones que estaban realizando los recurrentes durante el periodo de tiempo indicado en los hechos probados, y que causó el perjuicio económico que se ha considerado probado. Resulta, pues, necesaria la correlación entre el programa de cumplimiento normativo en la empresa para evitar y prevenir los delitos cometidos por directivos y empleados ad intra, como aquí ocurrió con los tres empleados, a fin de potenciar el control interno y el conocimiento de directivos y empleados de la posibilidad de que dentro de su empresa, y ante el conocimiento de alguna irregularidad, como aquí ocurrió perjudica a la propia empresa, y, al final, a los propios trabajadores, si el volumen de la irregularidad podría poner en riesgo y peligro hasta sus propios puestos de trabajo, pero más por el propio sentimiento de necesidad de la honradez profesional y evitación de actividades delictivas, o meras irregularidades en el seno de la empresa, circunstancia que de haber existido en este caso hubiera cortado la comisión de estos hechos, aunque sin que por su ausencia, por falta de medidas de autoprotección, derive en una exención de responsabilidad penal, como se propone en este caso por el recurrente.
Con todo ello, el proceso de valoración de la prueba y su razonamiento y explicación por el Tribunal debe considerarse suficiente”.