Las medidas extraordinarias de control de las inversiones extranjeras por el Real Decreto-ley 8/2020
En la entrada de este blog del pasado 20 de marzo de 2020 –sobre Aspectos financieros y mercantiles de las medidas urgentes extraordinarias del Real Decreto-ley 8/2020 por el coronavirus (3)- dábamos cuenta de las medidas extraordinarias de control de las inversiones extranjeras establecidas por el Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Medidas motivadas por la disminución drástica del valor patrimonial de las empresas españolas tanto cotizadas como no cotizadas -muchas de las cuales operan en sectores estratégicos de nuestra economía- ocasionada por el hundimiento de las cotizaciones bursátiles causadas por la crisis del coronavirus. Reducción drástica del valor patrimonial de las empresas españolas que genera –como efecto colateral- un riesgo evidente de que se lancen operaciones de adquisición de las mismas por parte de inversores extranjeros deseosos de beneficiarse de los precios “de saldo” que tienen ahora sus acciones.
Dicho riesgo mencionado explica y justifica que el RDL 8/2020 haya modificado el modelo de control de las inversiones extranjeras, que estaba liberalizado, para introducir mecanismos de autorización ex ante de las citadas inversiones. Y ello mediante el expediente técnico de modificar -en su disposición final cuarta- la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, añadiendo un nuevo artículo 7 bis que suspende – por motivos de seguridad pública, orden público y salud pública- el régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España en los principales sectores estratégicos de nuestro país para evitar las tomas de participación en el capital social y las tomas de control por empresas públicas o de control público o de fondos soberanos de terceros países.
La Comunicación de la Comisión Europea de 26 de marzo de 2020 sobre orientaciones dirigidas a los Estados miembros en relación con las inversiones extranjeras directas
Pues bien, en el nuevo contexto de control de control por nuestro Gobierno de las inversiones extranjeras directas, nos parece que tiene especial interés dar cuenta, en este blog, de la publicación –en el DOUE de 26.3.2020- de la Comunicación de la Comisión Europea sobre Orientaciones dirigidas a los Estados miembros en relación con las inversiones extranjeras directas y la libre circulación de capitales de terceros países, así como la protección de los activos estratégicos de Europa, antes de la aplicación del Reglamento (UE) 2019/452 (Reglamento para el control de las inversiones extranjeras directas) (2020/C 99 I/01)
La necesidad de reequilibrar la liberalización de Europa a las inversiones extranjeras a resultas de la crisis del coronavirus
La Comunicación de la Comisión Europea comienza recordando que la Unión Europea está abierta a la inversión extranjera porque resulta esencial para su crecimiento económico, competitividad, empleo e innovación; de tal manera que muchas empresas europeas están plenamente integradas en las cadenas de suministro mundiales, que es necesario mantener en funcionamiento. Por ello, la UE desea seguir siendo un destino atractivo para las inversiones extranjeras directas (IED).
Lo anterior no puede ser óbice para ser conscientes de que la emergencia relacionada con el COVID-19 está teniendo efectos generalizados en la economía de la UE, entre los que destacan el mayor riesgo potencial para las industrias estratégicas, sobre todo para las industrias relacionadas con la atención sanitaria, aunque no limitado a estas. En concreto, existe un mayor riesgo de tentativas de adquisición de capacidades sanitarias (por ejemplo, para la producción de equipos médicos o de protección) o de industrias afines como centros de investigación (por ejemplo, para el desarrollo de vacunas) a través de las inversiones extranjeras directas.
Por lo anterior, es preciso introducir controles para garantizar que tales inversiones extranjeras directas no tengan efectos perjudiciales en la capacidad de la UE para cubrir las necesidades sanitarias de sus ciudadanos porque el brote de COVID-19 ha puesto de relieve la necesidad de preservar y mejorar la puesta en común de las capacidades dentro del mercado único, así como con las personas que las necesitan en cualquier otro lugar del mundo. La resiliencia de estas industrias y su capacidad para seguir respondiendo a las necesidades de los ciudadanos de la UE debe situarse a la cabeza de los esfuerzos combinados, tanto a nivel de la Unión Europea como de los Estados miembros.
Por lo tanto, la Comisión Europea ha destacado -como parte de la respuesta global frente a la crisis del coronavirus- el control de las inversiones extranjeras directas. De ahí que la apertura de la UE a la inversión extranjera debe compensarse con instrumentos de control adecuados. Así, en su Comunicación de 13 de marzo de 2020 sobre Respuesta económica coordinada al brote de COVID-19 (COM(2020) 112 fina) la Comisión ya indicó que los Estados miembros deben estar alerta y utilizar todos los instrumentos de que dispongan a nivel nacional y de la Unión para evitar que la actual crisis provoque una pérdida de activos y tecnología esenciales y que las normas de la UE proporcionan un marco adecuado para garantizar la protección de los objetivos legítimos en el ámbito de las políticas públicas cuando dichos objetivos se vean amenazados por inversiones extranjeras.
El control de las IED por los Estados miembros
La Comunicación de la Comisión Europea recuerda que la responsabilidad del control de las IED corresponde a los Estados miembros y que dicho control debe tener en cuenta el impacto sobre la UE en su conjunto, en particular con el fin de garantizar la continuidad de la capacidad crítica de la industria de la UE mucho más allá del sector sanitario. Recuerda asimismo que “los riesgos para las capacidades estratégicas más amplias de la UE pueden verse exacerbados por la volatilidad o la infravaloración de los mercados de valores europeos. Los activos estratégicos son cruciales para la seguridad de Europa y forman parte de la columna vertebral de su economía y, por consiguiente, de su capacidad para recuperarse rápidamente”.
Por lo anterior, la Comisión Europea insta a los Estados miembros a:
a) “Utilizar plenamente desde ahora sus mecanismos de control de las IED con el fin de tener plenamente en cuenta los riesgos para las infraestructuras sanitarias esenciales, el suministro de insumos fundamentales y otros sectores críticos, como se prevé en el marco jurídico de la UE”
b) “en el caso de aquellos Estados miembros que actualmente no disponen de un mecanismo de control, o cuyos mecanismos de control no cubren todas las operaciones pertinentes, que establezcan un mecanismo de control completo y, mientras tanto, que utilicen todas las demás opciones disponibles para abordar los casos en los que la adquisición o el control de una determinada empresa, infraestructura o tecnología pueda suponer un riesgo para la seguridad o el orden público en la UE, incluido un riesgo para las infraestructuras sanitarias esenciales y el suministro de insumos críticos”.
Orientaciones de la Comisión Europea a los Estados miembros para el control de las inversiones extranjeras directas
El Anexo a la Comunicación de la Comisión Europea distribuye su contenido en 4 apartados que tratan de los siguientes aspectos (los tres últimos planteados al modo socrático de preguntas retóricas):
a) Ámbito de aplicación del Reglamento sobre el control de las inversiones extranjeras directas
El ámbito objetivo de aplicación de dicho Reglamento es amplio porque:
Por una parte, abarca las inversiones extranjeras directas de terceros países que son aquellas inversiones que «establecen o mantienen vínculos duraderos y directos entre inversores de terceros países, incluidas entidades estatales, y empresas que realizan una actividad económica en un Estado miembro».
Por otra parte, el Reglamento se aplica a todos los sectores de la economía y a todo tipo de empresas, con independencia de su tamaño. En efecto, el control no está sujeto a umbrales porque la necesidad de controlar una operación puede ser independiente del valor de la operación en sí misma ya que, si bien es cierto que las pequeñas empresas emergentes pueden tener un valor relativamente limitado, su importancia estratégica puede ser significativa en aspectos como la investigación o la tecnología.
Son igualmente amplias las facultades que confiere el Reglamento a los Estados miembros para examinar las inversiones dentro de su ámbito de aplicación por motivos de seguridad u orden público y a adoptar medidas para hacer frente a riesgos específicos. De tal manera que este examen y, cuando sea necesario, la adopción de medidas para evitar o condicionar una inversión en el ámbito de aplicación del Reglamento por motivos de seguridad u orden público es responsabilidad última de los Estados miembros.
En cuanto a las funciones de la Comisión Europea al respecto, podrá dirigir dictámenes y recomendar acciones específicas al Estado miembro en el que se realice la inversión, en particular cuando exista el riesgo de que la inversión afecte a proyectos y programas de interés para la Unión.
Por lo anterior, la Comisión insta a los Estados miembros a que se muestren especialmente vigilantes para evitar que la crisis sanitaria actual resulte en la venta masiva de empresas y operadores industriales europeos, incluidas pymes (…) y recuerda a los Estados miembros las interdependencias que existen en un mercado integrado como el europeo, y pide a todos ellos que busquen asesoramiento y coordinación en los casos en que las inversiones extranjeras puedan tener un efecto real o potencial, ahora o en el futuro, en el mercado único.
b) ¿Cuál es el papel del control de la inversión extranjera directa en caso de emergencia de salud pública?
Dado que la Comunicación de la Comisión Europea responde a la crisis del COVID 19, recuerda que el Reglamento para el control de las inversiones extranjeras directas faculta a los Estados miembros para adoptar medidas para impedir que un inversor extranjero adquiera o asuma el control de una empresa cuando tal adquisición o control suponga una amenaza para su seguridad o el orden público; lo que incluye una situación en la que tales amenazas estén vinculadas a una emergencia de salud pública.
El cálculo de probabilidades que deben hacer los Estados miembros y la Comisión para determinar si es probable que una inversión extranjera directa afecte a la seguridad o al orden público podrá «tener en cuenta todos los factores pertinentes, como los efectos sobre las infraestructuras críticas y las tecnologías (incluidas las tecnologías facilitadoras esenciales), así como los insumos que son esenciales para la seguridad o el mantenimiento del orden público, cuya perturbación, fallo, pérdida o destrucción tendría un impacto significativo en un Estado miembro o en la Unión». En particular, el Reglamento sobre el control de las inversiones extranjeras directas se refiere explícitamente a los riesgos para las infraestructuras sanitarias críticas y el suministro de insumos fundamentales entre los factores que deben tenerse en cuenta al someter a control una inversión extranjera.
La Comisión advierte que el control de la inversión extranjera directa no necesariamente da lugar a una prohibición de la inversión prevista. Existen casos en los que las medidas de reducción de riesgos pueden ser suficientes (por ejemplo, condiciones que garanticen el suministro de medicamentos o productos sanitarios). El interés de la Unión puede dictar que estos compromisos de suministro se extiendan más allá de las necesidades previstas del Estado miembro de acogida. También es importante tener en cuenta que los Estados miembros pueden intervenir en algunos casos, al margen de los mecanismos de control, por ejemplo imponiendo licencias obligatorias a los medicamentos patentados ante una emergencia nacional como una pandemia.
c) ¿Qué deben esperar los inversores desde este momento en lo que respecta al control de las inversiones?
La Comisión constata que ya existen mecanismos nacionales de control en catorce Estados miembros. A estos efectos la Comisión insta a estos Estados miembros a hacer un uso pleno de sus mecanismos de control existentes de conformidad con el Reglamento para el control de las inversiones extranjeras directas y otros requisitos impuestos por el Derecho de la UE.
En relación con los Estados miembros que actualmente no disponen de un mecanismo de control, o cuyos mecanismos de control no cubren todas las operaciones pertinentes, la Comisión Europea les insta para que establezcan un mecanismo de control completo y a que, hasta entonces, examinen otras opciones a su disposición, en pleno cumplimiento del Derecho de la Unión y de las obligaciones internacionales, a fin de abordar aquellos casos en los que la adquisición o el control de una determinada empresa, infraestructura o tecnología pueda crear un riesgo para la seguridad o el orden público, incluida la seguridad sanitaria, en la UE.
La Comunicación de la Comisión distingue entre los mecanismos de control de las inversiones extranjeras directas (IED) y de las inversiones de cartera, que pueden ser sometidas a control por los Estados miembros con arreglo a las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales. En concreto, es menos probable que estas inversiones de cartera (que no confieren al inversor una influencia efectiva en la gestión y el control de una empresa) -en comparación con las IED- planteen problemas de seguridad o de orden público. Todo ello sin perjuicio del necesario control de las adquisiciones de participaciones cualificadas que otorguen determinados derechos al accionista o a los accionistas vinculados en virtud del Derecho de sociedades nacional (por ejemplo, el 5 %) y del control de derechos especiales en determinadas empresas («acciones de oro»).
d) ¿Cuáles son las justificaciones a las restricciones de los movimientos de capitales?
La Comisión recuerda que el artículo 63 del TFUE prevé la libre circulación de capitales no solo dentro de la UE, sino también con terceros países, por lo que las restricciones deben ser adecuadas, necesarias y proporcionadas para alcanzar objetivos legítimos en el ámbito de las políticas públicas. Estos objetivos están definidos en el Tratado o en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como razones imperiosas de interés general y no tienen por qué ser puramente económicos, sino que pueden invocarse razones de orden público, seguridad pública y salud pública en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
Por lo anterior, en caso de «compra predatoria» de activos estratégicos por parte de inversores extranjeros (por ejemplo, con el fin de limitar el suministro al mercado de la UE de una determinada mercancía o un determinado servicio), la excepción más pertinente es el «orden público o la seguridad pública», establecida en el artículo 65 del TFUE. Ello podría justificar, por ejemplo, las medidas restrictivas necesarias para garantizar la seguridad del suministro (por ejemplo, en el ámbito de la energía) o la prestación de servicios públicos esenciales si otras medidas menos restrictivas (por ejemplo, medidas reguladoras que impongan obligaciones de servicio público a todas las empresas que operan en determinados sectores) no bastan para hacer frente a una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. También pueden adoptarse medidas restrictivas para hacer frente a las amenazas a la estabilidad financiera.
En particular, la Comisión recuerda que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido que la salud pública, la protección de los consumidores, la preservación del equilibrio financiero del sistema de seguridad social y la consecución de objetivos de política social son otras tantas razones imperiosas de interés general que podrían ser pertinentes en situaciones de emergencia.
Añade la Comunicación de la Comisión Europea que, en el caso de la inversión extranjera de terceros países en empresas europeas con valoraciones en los mercados de capitales que se consideren muy por debajo de su valor real o intrínseco, podría examinarse la posibilidad de introducir restricciones teniendo en cuenta el impacto real o potencial de esas inversiones en la salvaguardia de los mencionados intereses públicos
(por ejemplo, si pueden dar lugar a una dependencia excesiva de los inversores extranjeros de terceros países para la prestación de suministros o servicios de carácter esencial.
Por último, la Comisión recuerda que, en el análisis de la justificación y de la proporcionalidad, las restricciones a los movimientos de capitales hacia y desde terceros países tienen lugar en un contexto jurídico diferente en comparación con las restricciones a los movimientos de capital en el seno de la UE y que, por consiguiente, en virtud del Tratado, pueden admitirse motivos de justificación adicionales en el caso de restricciones sobre operaciones que impliquen a un tercer país y que los motivos admisibles de justificación también pueden interpretarse de forma menos restrictiva.
Y esto último puede resultar particularmente relevante para las inversiones directas o de cartera procedentes del Reino Unido “gracias” a la decisión del BREXIT (y “el que tenga oído, que entienda”).