El amplísimo ámbito de la reforma legislativa operada por el Real Decreto-ley 3/2020
Todavía sumergidos en el “tsunami” legislativo provocado por el «Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales”, publicado en el BOE núm. 31 del pasado miércoles, 5 de febrero de 2020; intentamos ofrecer, en esta entrada, una primera impresión -nunca mejor utilizada esta expresión- de su proteico contenido, si bien circunscribiéndola a las materia de la regulación financiera que son propias de este blog.
Conste, pues, que dejamos al margen las muy importantes reformas que , en materia de contratación pública, introduce el Libro Primero sobre la “Transposición de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión”; así como las reformas que, en materia fiscal, introduce el Libro Tercero sobre “Medidas para la adaptación del derecho español a determinada normativa europea en materia fiscal” y, en particular, su título I dedicado a la “Transposición de la Directiva (UE) 2018/1910 del Consejo, de 4 de diciembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que se refiere a la armonización y la simplificación de determinadas normas del régimen del impuesto sobre el valor añadido en la imposición de los intercambios entre los Estados miembros, y la Directiva (UE) 2019/475 del Consejo, de 18 de febrero de 2019, por la que se modifican las Directivas 2006/112/CE y 2008/118/CE en lo que respecta a la inclusión del municipio italiano de Campione d’Italia y las aguas italianas del lago de Lugano en el territorio aduanero de la Unión y en el ámbito de aplicación territorial de la Directiva 2008/118/CE”.
Confusión de confusiones: el abuso del Real Decreto-Ley en la regulación financiera
Una vez centrada nuestra atención en el ámbito financiero, lo primero que debemos destacar es que la utilización del Real Decreto-Ley para introducir reformas estructurales en nuestra regulación financiera comienza a ser una -mala- costumbre de nuestro legislador. En este sentido, es útil recordar el caso reciente del Real Decreto-ley 19/2018 que tuvo un amplísimo impacto en la regulación de los diferentes sectores de nuestro mercado financiero como fueron el mercado de valores, el mercado bancario y, en particular, el mercado de servicios de pago (a tales impactos de este Real Decreto-ley 19/2018 dedicamos varias entradas, los días 4 de diciembre de 2018 y siguientes, en este blog y nuestro estudio “La regulación de los servicios de pago por el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre. Una visión panorámica”, publicado en la RDBB n.º 155 (2019), pp. 9-36).
Y decimos que es una mala costumbre porque la tramitación propia de un Real Decreto-Ley hurta a las Cortes Generales la tramitación normal en términos democráticos de las leyes ya que, sin perjuicio del trámite de convalidación previsto en el art. 86.2 de nuestra Constitución, es lo cierto que se genera un déficit de debate parlamentario, que se muestra particularmente dañino cuando se trata de normas que determinarán la vida financiera de todos los ciudadanos. Lo anterior queda demostrado cuando observamos que la extraordinaria y urgente necesidad es la circunstancia habilitante -conforme al art. 86.1 de nuestra Constitución- para que el Gobierno pueda recurrir al instrumento del Real Decreto-Ley porque lo extraordinario no debe convertirse en habitual ni la urgencia debe degenerar en una conducta sistémica.
Y, frente a la anterior crítica, no se nos diga que tanto el Real Decreto-ley 19/2018 como el Real Decreto-ley 3/2020 responden a la urgente necesidad de adaptar varias Directivas de la UE -cuyos retrasos han generado, en algunas de ellas, procedimientos de infracción ya iniciados por la Comisión Europea- y que, además, configuran las líneas fundamentales de la normativa nacional. Y decimos que ello no debe ser coartada ni excusa absolutoria de nuestro legislador porque, en todo caso, sería una confesión de parte de su negligente actividad legislativa llevada al extremo de parálisis en los últimos años debida a circunstancias por completo anormales en un Estado de Derecho. Amén de que las Directivas -al ser normas de mínimos armonizatorios- permiten a los Estados miembros mejorar sus ordenamientos con ocasión de su transposición; siempre y cuando, naturalmente, se siga el cauce legislativo democráticamente previsto.
Hemos de terminar esta crítica destacando que la contribución de nuestro Gobierno -tanto de este como de los inmediatamente anteriores- mediante este Real Decreto-ley 3/2020, a la conocida “teoría del caos” se ve culminada con un ejercicio -que no podemos atribuir más que al sentido del humor o del sarcasmo- cuando vemos que el apartado X de su Exposición de Motivos nos dice, en su primer párrafo, que “este real decreto-ley es coherente con los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. De lo expuesto en los párrafos anteriores se pone de manifiesto el cumplimiento de los principios de necesidad y eficacia. El real decreto-ley es acorde al principio de proporcionalidad, al contener la regulación imprescindible para la consecución de los objetivos previamente mencionados, e igualmente se ajusta al principio de seguridad jurídica. En cuanto al principio de transparencia (…)”.
Los impactos del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero en la regulación del mercado asegurador
Los tres impactos se concentran en el Libro Segundo del Real Decreto-ley 3/2020 que trata de las “Medidas para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de seguros privados y planes y fondos de pensiones”. Se trata de los siguientes:
a) La nueva regulación de la distribución de seguros, contenida en el título I sobre la “Transposición de la Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de enero de 2016, sobre la distribución de seguros” (arts. 127 a 211). Se trata de la reforma principal que deroga la vigente Ley 26/2006
Hemos de recordar al lector que, en las entradas de este blog 11.06.2018 y de fechas posteriores, dimos cuenta de la entonces proyectada reforma de la regulación de la distribución de seguros y reaseguros privados en nuestro Ordenamiento a raíz de la publicación del Proyecto de Ley de distribución de seguros y reaseguros privados en el BOCG del 21 de mayo de 2018 (BOCG, Congreso de los Diputados, 21 de mayo de 2018, Serie A, Proyectos de Ley núm. 22-1).
Dada la importancia que en nuestro mercado financiero tiene esta nueva regulación de la distribución de seguros le dedicaremos varias de las entradas venideras de este blog.
b) La nueva regulación de los fondos de pensiones de empleo contenida en el título II, dedicado a la “Transposición parcial de la Directiva (UE) 2016/2341 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, relativa a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo” y opera técnicamente mediante la “Modificación del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre” que hace el artículo 212.
c) La nueva regulación del sistema de gobierno de las entidades aseguradoras contenida en el título II, dedicado a la “Modificación de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras” que hace el artículo 213.
Se trata, sin duda, de una modificación “misteriosa” -o, cuando menos, “misteriosamente limitada”- cuando vemos que el epígrafe VI de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 3/2020 parece anunciar una transposición completa de la Directiva (UE) 2017/828 cuando dice: “El título III del Libro segundo del real decreto-ley transpone parcialmente la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas, en las materias que afectan directamente al sector asegurador. Su transposición aportará mejoras en el ámbito del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas en España, con la finalidad última de favorecer la financiación a largo plazo que reciben las sociedades a través de los mercados de capitales. Se trata de evitar presiones cortoplacistas en la gestión de las sociedades, de forma que se puedan tener en consideración objetivos de crecimiento y sostenibilidad a medio y largo plazo, lo cual resulta positivo para la propia empresa, el bienestar de grupos de interés distintos a los accionistas, como los trabajadores; y para la economía en general, mejorando su resistencia a las crisis y su potencial de crecimiento agregado. Considera esta directiva que, a menudo, los inversores institucionales y los gestores de activos no son transparentes ni sobre sus estrategias de inversión y políticas de implicación, ni sobre la aplicación de las mismas. La publicación de esta información podría tener un efecto positivo en la concienciación de los inversores, permitir a los beneficiarios finales, por ejemplo, futuros pensionistas, optimizar sus decisiones de inversión, facilitar el diálogo entre las sociedades y sus accionistas, fomentar la implicación de estos y mejorar su rendición de cuentas a los interesados y a la sociedad civil”. Y el misterio nace de que, después de una tan detallada como encendida loa de los efectos benéficos de a incorporación a nuestro Ordenamiento de la Directiva (UE) 2017/828; limita la reforma al sector asegurador, sin extenderla a la generalidad de las sociedades anónimas cotizadas; dejándonos la impresión de que “la montaña ha parido un ratón”.
Por último, procede recordar que, tratando del principio de transparencia normativa, el párrafo 4º del epígrafe X de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 3/2020 señala: “En el mismo sentido, tanto el anteproyecto de Ley de distribución de seguros y reaseguros, como el Anteproyecto de Ley de modificación del texto refundido de la Ley de planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, para la transposición de la Directiva (UE) 2016/2341 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, relativa a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo y el Anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas fueron previamente sometidas al trámite de consulta pública establecido en el artículo 26.2 de la ley citada, y al trámite de audiencia e información públicas contenido en el artículo 26.6 de la misma, al afectar a los derechos e intereses legítimos de las personas. Por último, con respecto al principio de eficiencia, si bien supone un ligero aumento de las cargas administrativas, estas resultan imprescindibles y en ningún caso innecesarias”.
El contenido adicional y transitorio del Real Decreto-ley 3/2020
Y, como toda norma caótica que se precie, el Real Decreto-ley 3/2020 consta de numerosas disposiciones adicionales, finales y transitorias:
Disposiciones adicionales
Son 17 sus disposiciones adicionales; entre las que destacan la que establece la cláusula de trato no menos favorable; la que afecta al el Impuesto sobre el Valor Añadido; la que regula la responsabilidad del personal al servicio de las entidades contratantes pertenecientes al Sector Público; la de accesibilidad; la que establece el régimen jurídico aplicable a los contratos excluidos del ámbito del propio RDL 3/2020 que se celebren por entidades del Sector Público; la de actualización de cifras fijadas por la Unión Europea; la de los pagos directos a los subcontratistas; la de remisión de contratos y de información al Comité Técnico de Cuentas Nacionales; la que establece los principios aplicables a los contratos de concesión de servicios y a los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo del anexo I; y la que regula las autorizaciones del artículo 324 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Afectan, en particular, el ámbito asegurador, las disposiciones adicionales establecen la tasa por inscripción de los mediadores de seguros, mediadores de seguros complementarios, corredores de reaseguros, y de altos cargos de los distribuidores de seguros y reaseguros en el registro administrativo de distribuidores de seguros y reaseguros (11ª); los requisitos y principios básicos de los programas de formación para los distribuidores de seguros y corredores de reaseguros y demás personas que participan en la distribución de los seguros y reaseguros privados (12ª); la conservación de la documentación precontractual (13ª); etc.
Disposiciones transitorias
El RDL 3/2020 nos ofrece 8 disposiciones transitorias que regulan el tránsito al nuevo régimen jurídico, destacando , a nuestros efectos, las que afectan al mercado de distribución de seguros que son las siguientes:
Entidades aseguradoras y reaseguradoras y contratos de seguros preexistentes
El régimen de adaptación de las entidades aseguradoras y reaseguradoras se establece en la Disposición transitoria segunda y opera con los principios siguientes:
a) Reconocimiento de los requisitos de formación existentes, ya que dice que “en relación con las personas que a la fecha de entrada en vigor del real decreto-ley sean responsables de la actividad de distribución o formen parte del órgano de dirección responsable de las actividades de distribución de las entidades aseguradoras y reaseguradoras u órgano equivalente, o sean empleados que participen directamente en actividades de distribución de seguros o reaseguros, se entenderán cumplidos los requisitos en materia de formación inicial exigidos en el título I del Libro segundo de este real decreto-ley”.
b) Aplazamiento por 3 meses -plazo que acaba el 5 de mayo de 2020- para que las entidades aseguradoras y reaseguradoras soliciten la inscripción de la persona responsable de la actividad de distribución y de las personas que formen parte del órgano de dirección responsable de las actividades de distribución de seguros o reaseguros en el registro administrativo; den cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 139.5 del título I del Libro segundo en relación con la llevanza de un registro actualizado en el que consten inscritos los empleados que participen directamente en actividades de distribución de seguros, así como la persona responsable de la actividad de distribución o las personas que formen parte del órgano de dirección responsable de la actividad de distribución; etc.
En lo que se refiere a los contratos de seguros preexistentes, la Disposición transitoria cuarta establece que el título I del libro segundo del RDL 3/2020 “no será de aplicación a los contratos de seguro suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, salvo aquellos contratos que, habiendo sido suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de este, hayan sido objeto de novación extintiva, desde el momento en que esta se produzca”.
Mediadores de seguros y contratos de mediación y distribución vigentes a la entrada en vigor del RDL 3/2020.
El régimen de adaptación de los mediadores de seguros se establece en la Disposición transitoria tercera conforme a unos principios semejantes, pero más amplios, a los que henos visto que se aplican a las entidades aseguradoras y reaseguradoras:
a) Reconocimiento del estatuto jurídico vigente de los mediadores de seguros y de reaseguros que estuvieran registrados a la fecha de entrada en vigor del RDL 3/2020 porque no deberán registrarse nuevamente. Esta norma general se concreta respecto de los agentes de seguros exclusivos, personas físicas y jurídicas, inscritos en el registro administrativo especial; de los agentes de seguros vinculados, personas físicas y jurídicas, inscritos en el registro administrativo especial; de los operadores de banca-seguros exclusivos o vinculados inscritos en el registro administrativo especial; y de los altos cargos de los mediadores de seguros y reaseguros, personas jurídicas, que estuvieran registrados.
b) Aplazamiento por 3 meses -plazo que acaba el 5 de mayo de 2020– para que los mediadores de seguros se adapten a lo dispuesto en el artículo 136.4 del título I del libro segundo que recordemos dispone que “el mediador de seguros deberá acreditar que los fondos pertenecientes a los clientes son transferidos a través de cuentas de clientes completamente separadas del resto de recursos económicos del mediador, en las que únicamente se gestionen recursos económicos de aquellos”.
En cuanto se refiere a los contratos de mediación y distribución vigentes a la entrada en vigor del RDL 3/2020, su la Disposición transitoria quinta establece que “permanecerán en vigor en todos sus términos, antigüedad y condiciones, sin perjuicio de las necesarias adaptaciones que correspondan a las nuevas obligaciones de información y normas de conducta que resulten aplicables”.
La entrada en vigor escalonada del Real Decreto-ley 3/2020
El RDL 3/2020 entró en vigor, de forma general, el 6 de febrero de 2020, sin perjuicio de los plazos específicos establecidos den su Disposición final decimosexta.