Algunas discrepancias entre el TJUE y nuestro Tribunal Supremo sobre los efectos de la abusividad de las cláusulas suelo
En este blog nos hemos referido, a las discrepancias de criterio que -con ocasión del alcance temporal de la retroactividad de los efectos de la declaración de abusividad de las cláusulas suelo– han mantenido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo (así puede verse, a modo de ejemplo, la entrada del pasado 23.12.2019 titulada “Porqué considero que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene siendo errónea respecto de la sentada, en determinados casos, por nuestro Tribunal Supremo: A propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 19 de diciembre de 2019”).
A lo anterior añadiremos que atisbamos en la lontananza judicial una nueva discrepancia potencial con ocasión de la eventual declaración por el TJUE del eventual carácter abusivo del uso por nuestras entidades de crédito del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) como tipo de interés variable en los préstamos hipotecarios (el lector puede ver las entradas de este blog de los días 12 y 13 de septiembre de 2019 sobre “El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH): Conclusiones del Abogado General del TJUE de 10 de septiembre de 2019 (1) y (2)”).
Las anteriores discrepancias nos han llevado a preguntarnos -en alta voz- en qué medida el mecanismo de las cuestiones prejudiciales puede llegar a producir una suerte de “bypass” a la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo por iniciativa de un Juzgado de Primera Instancia o de una Audiencia Provincial, con el efecto inevitablemente erosivo que ello tiene sobre el principio de jerarquía de nuestro sistema judicial (el lector puede ver den este sentido la entrada del 13.11.2019 sobre el “Proceso monitorio, requerimiento de pago europeo y examen de las cláusulas abusivas por el juez: Conclusiones de la abogada general del TJUE de 31 de octubre de 2019”).
Significado de las conclusiones del abogado general del TJUE
En dicho contexto de discrepancias pasadas y -eventualmente- futuras, hemos hecho especial referencia a la relevancia que tienen las Conclusiones del Abogado General del TJUE para anticipar el sentido de la sentencia de la Sala del TJUE porque, si bien es cierto que no vinculan a la Sala en el momento de dictarla (la NOTA oficial del propio TJUE que acompaña siempre a las Conclusiones de su Abogado General dice: “El Abogado General propone al Tribunal de Justicia dar una solución jurídica determinada a un asunto, pero sus conclusiones no son vinculantes a la hora de dictar sentencia”); existe una regla de normalidad estadística que muestra que el TJUE, a la hora de dictar sentencia, suele seguir la orientación de aquellas conclusiones; aun cuando, excepcionalmente y como no hay regla sin excepción, la Sala contradice las Conclusiones del Abogado General del TJUE, como así acaeció con las cláusulas suelo (en este sentido, puede verse la entrada de esta blog del pasado día 13.11.2019 titulada “Proceso monitorio, requerimiento de pago europeo y examen de las cláusulas abusivas por el juez: conclusiones de la abogada general del TJUE de 31 de octubre de 2019”).
Conclusiones del abogado general del TJUE de 30 de enero de 2020 en el asunto C-452/18 (XZ contra Ibercaja Banco, S. A.)
En el contexto antes descrito, ofrece un especial interés dar cuenta de las Conclusiones del Abogado General Sr. Henrik Saugmandsgaard ØE, presentadas el 30 de enero de 2020 en el asunto C-452/18 (XZ contra Ibercaja Banco, S. A.) porque inciden en la fase de renegociación de las cláusulas suelo iniciada por los bancos españoles para minorar las consecuencias negativas de su declaración de abusividad.
En concreto, la petición de decisión prejudicial ha sido presentada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel, en el marco de un litigio entre XZ e Ibercaja Banco, S. A. En ella el órgano jurisdiccional remitente interroga al Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 de un acuerdo de novación de una cláusula suelo, con confirmación de la validez del contrato de préstamo y la renuncia mutua a impugnarla por la vía judicial.
El especial interés de este asunto obedece a que -tal y como señala el documento de las Conclusiones en su Introducción (la negrita es nuestra) – “dichas cuestiones prejudiciales brindan al Tribunal de Justicia la oportunidad de determinar, por primera vez, si ―y en su caso en qué condiciones― un consumidor puede renunciar sobre la base de un contrato a invocar el carácter abusivo, en el sentido de la citada Directiva, de una cláusula determinada. De la respuesta a esta cuestión prejudicial depende, en particular, el alcance de la autonomía de que disponen consumidores y profesionales para confirmar o novar una cláusula contractual potencialmente abusiva o para celebrar acuerdos amistosos, en particular, transacciones, con objeto de resolver extrajudicialmente sus conflictos en esta materia”.
Supuesto de hecho
Es necesario comenzar por destacar que las partes del procedimiento principal estuvieron vinculadas por sendos contratos en dos momentos sucesivos:
a) Primero, por un contrato de préstamo hipotecario a interés variable que contenía una cláusula suelo que limitaba la variabilidad de dicho tipo de interés. Así, en el contrato de préstamo hipotecario de 23 de julio de 2010 se estipulaba la aplicación de un interés variable a dicho préstamo. No obstante, una cláusula de ese contrato limitaba dicha variabilidad señalando un tipo de interés máximo (cláusula techo) del 9,75 % anual y un tipo de interés mínimo (cláusula suelo) del 3,25 % anual.
b) A raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo que cuestionó la compatibilidad de este tipo de cláusulas con la normativa española que transpone la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; XZ e Ibercaja celebraron un nuevo contrato que tenía por objeto la novación de la cláusula suelo, la confirmación de la validez del contrato de préstamo y la renuncia mutua a impugnarla por la vía judicial. En efecto, el 4 de marzo de 2014, las partes suscribieron un “contrato de novación modificativa del préstamo” den el que se estipulaba, en particular, una rebaja al 2,35 % del tipo mínimo aplicable a dicho préstamo, pagadero a partir de la siguiente cuota mensual del préstamo y hasta la fecha de cancelación del mismo. Asimismo, en dicho contrato se añadió una cláusula del siguiente tenor: “Las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen”. Además, aquel contrato contenía una manifestación manuscrita y firmada por XZ, copiada de un modelo facilitado por Ibercaja, en la que XZ efectuaba la siguiente declaración: “Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,35 % nominal anual”.
Conflicto jurídico
a) El 14 de enero de 2016, XZ reembolsó la última cuota del préstamo.
b) El 1 de febrero de 2017, la interesada interpuso una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel por la que solicitó que se declarase la nulidad por abusiva de la cláusula suelo estipulada en el contrato de préstamo hipotecario y que se condenase a Ibercaja a devolver las cantidades abonadas con arreglo a dicha cláusula.
c) Ibercaja contestó negando el carácter abusivo de dicha cláusula y se opuso a efectuar la devolución reclamada invocando, en particular, el «contrato de novación modificativa del préstamo» celebrado entre dicha entidad y XZ.
c) En tales circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia 5 cuestiones prejudiciales.
Propuesta de resolución que hacen las Conclusiones
En la introducción a su documento de Conclusiones de 30 de enero de 2020 el abogado general del TJUE señala (la negrita es nuestra): “En las presentes conclusiones, explicaré que la Directiva 93/13 no prohíbe, por principio, que un profesional y un consumidor celebren un contrato que contenga una cláusula de renuncia del consumidor a invocar el carácter abusivo de una cláusula preexistente. Sin embargo, tales contratos deben cumplir los requisitos establecidos por dicha Directiva y, en particular, el imperativo de transparencia que esta establece. En este sentido, propondré al Tribunal de Justicia que adopte un enfoque que permita, en particular, salvaguardar la validez de las transacciones amistosas «genuinas» convenidas por los consumidores con pleno conocimiento de causa y, al mismo tiempo, declarar inválidas aquellas que, impuestas por los profesionales, tan solo tienen la apariencia de tales”.
En consecuencia, en la conclusión del documento de Conclusiones de 30 de enero de 2020 -la que sería, en superlativo hebráico, “conclusión de conclusiones”– el abogado general dice (la negrita es nuestra):
“90. A la vista de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel:
«1) Cuando un profesional y un consumidor están vinculados por un contrato, en el marco del cual se suscitan serias dudas en cuanto al potencial carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, de una cláusula del contrato y las partes, mediante un acuerdo posterior, han modificado la cláusula en cuestión, confirmado la validez del contrato inicial y renunciado mutuamente a ejercitar acciones que traigan causa de su clausulado, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva no se opone a que dicho acuerdo tenga eficacia vinculante respecto al consumidor, siempre que medie el consentimiento libre e informado de este último a tal acuerdo.
2) Una cláusula contractual no ha sido objeto de una negociación individual, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, cuando el consumidor no ha tenido la posibilidad real de influir sobre su contenido. Este extremo ha de apreciarse a la luz de las circunstancias concurrentes en el proceso de celebración del contrato y, en particular, del alcance del diálogo mantenido entre las partes en relación con el objeto de dicha cláusula. Cuando se trata de una cláusula tipo redactada de antemano, corresponde al profesional aportar la prueba de que esta ha sido objeto de tal negociación, de conformidad con el artículo 3, apartado 2, de la citada Directiva.
3) Una cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales que no ha sido objeto de una negociación individual es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, salvo cuando se estipula en un contrato cuyo objeto mismo es resolver una controversia entre el consumidor y el profesional. No obstante, incluso en ese caso, tal cláusula debe cumplir el imperativo de transparencia que resulta de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la citada Directiva. Cuando, en el marco de tal contrato, las partes convienen una cláusula por la que renuncian mutuamente a impugnar por la vía judicial la validez de una cláusula preexistente, se considera que un consumidor medio comprende las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan para él si, en el momento en que celebra dicho contrato, es consciente del posible vicio que afecta a esta nueva cláusula, de los derechos que podría hacer valer en virtud de la referida Directiva a este respecto, del hecho de que es libre de firmar dicho contrato o bien negarse a ello y recurrir a la vía judicial y de que una vez convenida dicha cláusula ya no podrá hacerlo.
4) Debe considerarse que una cláusula suelo que no ha sido objeto de una negociación individual es transparente, en el sentido de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, cuando el consumidor está en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula. En particular, el contrato que la contiene debe exponer de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo al que se refiere dicha cláusula. En cambio, no se puede exigir al profesional que exponga, de cara al futuro, las cuotas que tendría que pagar el cliente en ausencia de esa cláusula”.
En definitiva, el abogado general recuerda la exigencia omnipresente de que el banco cumpla el requisito de transparencia material que garantice la consciencia plena del consumidor, si bien matiza la forma de cumplir dicha exigencia en el caso de las cláusulas suelo, que pueden calificarse de trasparentes aun cuando no hayan sido objeto de una negociación individual; y en el caso de cláusulas de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales que serán abusivas si no han sido objeto de una negociación individual , salvo cuando se estipula en un contrato cuyo objeto mismo es resolver una controversia entre el consumidor y el banco quien, en todo caso, debe cumplir sus deberes de transparencia material que conduzcan a apreciar la consciencia plena del consumidor.