Tal y como anticipábamos en la entrada de este blog del día 20 del mes en curso, el pasado 29 de enero de 2020, 19.30 h., en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, tuve el honor de inaugurar el programa de sesiones del Seminario de Derecho de los Mercados Financieros organizado por la UNED y patrocinado por la CECA y la AEB con una conferencia sobre “El régimen jurídico de los servicios de pago”. Siguiendo la que viene siendo costumbre de este blog, ofrecemos una breve síntesis del contenido de nuestra conferencia.
La imagen de la comunicación y la metáfora del ajedrez
Dada la complejidad propia de la regulación que debí exponer, recurrí al ejemplo de mi maestro Fernando Sánchez Calero y apliqué una suerte de principio de proporcionalidad paradójica que nos recomienda que, a mayor complejidad de la materia a exponer, mayor esfuerzo de claridad debe realizar el ponente en su exposición. Para ello, utilicé dos recursos expositivos que fueron:
a) Por un lado, la integración del régimen jurídico de los servicios de pago en una estructura básica de la comunicación, identificando a los emisores y receptores (usuarios ordenantes o beneficiarios que emiten su órdenes de pago que se ejecutan por los proveedores) y a los mensajes (las órdenes de pago en primer lugar y los fondos en última instancia) que se transmiten a través de los servicios de pago.
b) Por otro lado, la metáfora del ajedrez que se revela como especialmente útil para exponer las piezas del tablero (los proveedores de servicios de pago, que pueden ser las entidades de crédito, cuya multiplicidad de movimientos permite asemejarlas a las reinas o las entidades de pago, cuya especialización aconseja asemejarlas a las torres) y los movimientos, sean aperturas (por ejemplo, las condiciones de acceso a la actividad por las entidades de pago) o desarrollos de partida (por ejemplo, las condiciones de ejercicio de su actividad por las entidades de pago).
Tomando en consideración ambos recursos, dividí mi exposición en tres apartados dedicados, sucesivamente, a la regulación, a la estructura y al funcionamiento del mercado de los servicios de pago e n España.
Regulación de los servicios de pago
En primer lugar, expuse como la nueva regulación específica de los servicios de pago parte de la hipótesis de que tales servicios se desarrollan en un entorno digital y, frecuentemente, transfronterizo en el que los servicios de pago se prestan preferentemente por internet y dispositivos móviles, lo que obliga a garantizar un entorno más seguro para los consumidores, con atención especial a la ciberseguridad.
En concreto, la nueva regulación específica de los servicios de pago se integra mediante tres disposiciones que son:
a) El Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera que es una disposición de muy amplio espectro regulatorio que completa la adaptación de la regulación del mercado financiero español a la normativa europea y que impacta básicamente, sobre tres sectores principales de aquel mercado, a saber: El mercado de valores, afectado por las modificaciones que introdujo la disposición final novena del RD-L 19/2018 en la LMV y la disposición final segunda en la LIIC; el mercado bancario, afectado por las modificaciones que introdujo la disposición final sexta del RD-L 19/2018 en la LOSSEC, la disposición final séptima en la Ley 5/2015, etc., etc.; y el mercado de servicios de pago, regulado de nuevo por este RD-L 19/2018 que sustituye la anterior Ley 16/2009 para adaptarse a la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 sobre servicios de pago en el mercado interior (DSP 2). Esta DSP 2 -junto al Reglamento (UE) 2015/751 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2015, sobre las tasas de intercambio aplicadas a las operaciones de pago con tarjeta- “forman las piezas de ensamblaje del nuevo marco regulador de los servicios de pago”. El RDL 19/2018 entró en vigor, de forma general, el 25 de noviembre de 2018; sin perjuicio de que algunas de sus disposiciones sobre servicios de pago -en concreto, su título II sobre “transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, resolución y modificación del contrato marco” (arts.28 a 33) y su título III sobre “derechos y obligaciones en relación con la prestación y utilización de servicios de pago” (arts.34 a 70)- y otras adicionales sobre la reforma de los arts.119.3 y 121.1 de la LOSSEC hayan entrado en vigor el 24 de febrero de 2019, al estar afectadas por la “vacatio legis” de 3 meses, todo ello conforme a su disposición final 13ª.
b) El Real Decreto 736/2019, de 20 de diciembre, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago y por el que se modifican el Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito se publicó en el BOE núm. 308 del martes 24 de diciembre de 2019 (Sec. I. Pág. 139686 y ss.). Incorpora parcialmente al Derecho español la Directiva (UE) 2015/2366 y entro en vigor el 26 de diciembre de 2019, con las salvedades previstas en su Disposición final sexta.
c) La Orden ECE/1263/2019, de 26 de diciembre, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago y por la que se modifica la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios se publicó en el BOE núm. 313 del lunes 30 de diciembre de 2019 (Sec. I. Pág. 142095 y ss.). Completa la incorporación al Derecho español la Directiva (UE) 2015/2366, y entrará en vigor el 1 de julio de 2020, con las salvedades previstas en su Disposición final sexta.
En relación con lo anterior, debemos recordar que las normas de la DSP 2 fueron aplicables desde el 13 de enero de 2018. Por ello, durante las últimas semanas del año 2017, los bancos españoles informaron a su clientela de los principales impactos de la inminente aplicación de la DSP 2 desde el día 13 de enero de 2018.
Estructura de los servicios de pago
El segundo bloque de mi exposición lo dediqué a exponer en que manera las normas citadas ordenan la estructura de los servicios de pago en nuestro Estado.
Sujetos
Proveedores de servicios de pago
La tipología de los proveedores de servicios de pago se puede formular conforme a los dos criterios siguientes:
a) El estatuto jurídico de la entidad: En este sentido, la prestación profesional de los servicios de pago puede realizarse por 6 categorías de proveedores de servicios de pago que pueden agruparse, a su vez, en las dos siguientes:
a.1) Entidades con estatuto genérico propio establecido en normas externas al RDL 19/2018 que son las entidades de crédito, las entidades de dinero electrónico; y otros entes públicos (la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., el Banco Central Europeo, el Banco de España y los demás bancos centrales nacionales, etc).
a.2) Entidades con estatuto específico establecido en el título I (arts.10 a 27) del RDL 19/2018. Se trata de las entidades de pago que son las personas jurídicas empresariales -diferentes de las entidades anteriores- autorizadas para prestar y ejecutar servicios de pago en toda la UE. El Real Decreto 736/2019 desarrolla el estatuto de las entidades de pago conforme al esquema clásico común de regulación de las entidades financieras de 6 fases sucesivas que tratan de la tipificación de su actividad, la reserva de la misma a favor de los proveedores autorizados, la fijación de las condiciones de acceso a la actividad reservada de prestación de servicios de pago, de las condiciones de ejercicio de dicha actividad, el régimen de supervisión pública y el régimen sancionador.
b) El tipo de servicios de pago que presta: podemos diferenciar dos grandes categorías de proveedores de servicios de pago con consecuencias regulatorias transcendentales en materia de acceso a las cuentas de pago y a la información sobre las mismas, según veremos más adelante. Se trata de las dos categorías siguientes:
b.1) Proveedores de servicios de pago gestores de cuentas (fundamentalmente bancos).
b.2) Proveedores de otros servicios de pago (que adoptan con frecuencia la forma de entidades fintech) y que, a su vez, pueden ser proveedores de servicios de iniciación de pagos o proveedores de servicios de información sobre cuentas.
Usuarios de servicios de pago. Noción legal y tipología
En el otro extremo de las relaciones jurídicas derivadas de los servicios de pago están los usuarios que se definen como “la persona física o jurídica que utiliza un servicio de pago ya sea como ordenante, beneficiario o ambos”.
La tipología de los usuarios de servicios de pago se puede formular conforme a los dos criterios siguientes:
a) Su estatuto jurídico, diferenciando entre usuarios consumidores -definidos como “una persona física que, en los contratos de servicios de pago objeto de este real decreto-ley, actúa con fines ajenos a su actividad económica, comercial o profesional” (art.3.8)- y usuarios no consumidores, que -a contrario sensu- en los contratos de servicios de pago, actúan con fines propios de su actividad económica, comercial o profesional. Junto a estas dos categorías de usuarios, tienen relevancia decisiva las “microempresas” porque, junto a los consumidores, son acreedores irrenunciables de los derechos que le confiere el régimen de transparencia y el régimen de “derechos y obligaciones en relación con la prestación y utilización de servicios de pago”. Sin embargo, ambos regímenes se convierten en dispositivos cuando el usuario de servicios de pago no sea un consumidor ni una microempresa.
b) Su posición o rol en el contrato de servicios de pago, pudiendo distinguir el usuario -consumidor o no- que actúe como ordenante, definido como “la persona física o jurídica titular de una cuenta de pago que autoriza una orden de pago a partir de dicha cuenta, o, en caso de que no exista una cuenta de pago, la persona física o jurídica que dicta una orden de pago”; o como beneficiario», definido como “la persona física o jurídica que sea el destinatario previsto de los fondos que hayan sido objeto de una operación de pago”.
Funciones
Servicios de pago incluidos
Los servicios de pago prestados de forma profesional en territorio español son las actividades siguientes: “a) Los servicios que permiten el depósito de efectivo en una cuenta de pago y todas las operaciones necesarias para la gestión de una cuenta de pago. b) Los servicios que permiten la retirada de efectivo de una cuenta de pago y todas las operaciones necesarias para la gestión de una cuenta de pago. c) La ejecución de operaciones de pago, incluida la transferencia de fondos, a través de una cuenta de pago en el proveedor de servicios de pago del usuario u otro proveedor de servicios de pago: 1º Ejecución de adeudos domiciliados, incluidos los adeudos domiciliados no recurrentes. 2º Ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o dispositivo similar. 3º Ejecución de transferencias, incluidas las órdenes permanentes. d) La ejecución de operaciones de pago cuando los fondos estén cubiertos por una línea de crédito abierta para un usuario de servicios de pago: 1º Ejecución de adeudos domiciliados, incluidos los adeudos domiciliados no recurrentes. 2º Ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o dispositivo similar. 3º Ejecución de transferencias, incluidas las órdenes permanentes. e) La emisión de instrumentos de pago o adquisición de operaciones de pago. f) El envío de dinero. g) Los servicios de iniciación de pagos. h) Los servicios de información sobre cuentas”.
A la vista de esta enumeración legal, es posible realizar varias clasificaciones con relevancia jurídica que distingan entre: Servicios de pago de ingresos y de retiradas de fondos, servicios de pagos directos o pagos a crédito, servicios de pago bilaterales y trilaterales, en función de los sujetos implicados, etc.
Operaciones de pago excluidas
Se excluye del ámbito de aplicación un conjunto de operaciones de pago por 3 tipos de razones:
a) En primer lugar, las exclusiones objetivas; tales como, por ejemplo, las operaciones de pago efectuadas exclusivamente en efectivo y directamente del ordenante al beneficiario, sin intervención de ningún intermediario.
b) En segundo lugar, las exclusiones subjetivas; tales como, por ejemplo, las operaciones de pago y servicios conexos entre las empresas de un mismo grupo, sin intermediación alguna de un proveedor de servicios de pago distinta de la de una empresa que pertenezca al mismo grupo.
c) En tercer lugar, las exclusiones funcionales; tales como, por ejemplo, las operaciones de pago consistentes en la recogida y entrega no profesionales de dinero en efectivo realizadas en el marco de actividades no lucrativas o benéficas.
Funcionamiento de los servicios de pago
En el tercer y último apartado de mi exposición, expuse la forma en la que la normativa determina el funcionamiento del mercado de los servicios de pago en nuestro país.
Los contratos derivados de los servicios de pago
Hay que diferenciar entre:
a) Contratos marco y operaciones de pago singulares.
b) Contratos entre proveedores y usuarios de servicios de pago -que, a su vez, pueden ser usuarios consumidores (incluidas microempresas) o usuarios no consumidores) y contratos entre proveedores de servicios de pago.
La transparencia de los servicios de pago
El régimen de transparencia de los servicios de pago tiene:
a) Un ámbito de aplicación objetivo general, porque se aplicará a todo tipo de operaciones de pago -bien sean singulares o esporádicas realizadas al margen de un contrato marco o bien sean sucesivas y estén sujetas a un contrato marco- y a los propios contratos marco.
b) Un ámbito de aplicación subjetivo especial, en el sentido de que tendrá carácter imperativo para los contratos de servicios de pago entre proveedores de servicios de pago y usuarios consumidores (incluidas microempresas) y carácter dispositivo para los contratos con usuarios no consumidores.
La Orden ECE/1263/2019 desarrolla reglamentariamente el régimen de la transparencia de las condiciones y los requisitos de información aplicables a los servicios de pago.
Principios generales del régimen de transparencia
Una vez aclarado el ámbito de aplicación del régimen de transparencia, este régimen se base en tres principios generales que son: Plenitud, gratuidad y acreditación informativa.
Régimen especial de transparencia de los contratos marco
El RDL 19/2018 establece un régimen especial de transparencia de los contratos marco que afecta a su vigencia o a las eventuales mutaciones de su contenido. En efecto:
a) En primer lugar y en cuanto a su vigencia, se regulan las condiciones de la eventual resolución del contrato marco por ambas partes: Primero, por parte del usuario del servicio de pago que lo podrá rescindir en cualquier momento, sin preaviso ni coste alguno; a no ser que el contrato haya estado en vigor durante menos de seis meses, porque entonces podrá quedar obligado a pagar una comisión o gasto adecuado y acorde con los costes. Segundo, por parte del proveedor de servicios de pago, quien podrá rescindir un contrato marco celebrado por un período indefinido si avisa con una antelación mínima de dos meses, pudiendo cobrar al usuario la parte proporcional de gastos hasta la resolución del contrato.
b) En segundo lugar y en cuanto a las mutaciones de su contenido, se regulan las condiciones de la eventual modificación de las condiciones del contrato marco por parte del proveedor de servicios de pago con la información prevista y con una antelación no inferior a dos meses respecto de la fecha de aplicación propuesta, pudiendo el usuario de servicios de pago aceptar o rechazar las modificaciones antes de la fecha propuesta para su entrada en vigor.
Estatuto jurídico de las partes de los servicios de pago
El sistema de atribución de derechos y obligaciones a las partes implicadas en los servicios de pago identifica a tres tipos de sujetos en dos tipos de operaciones de pago y con ocasión de dos momentos:
a) Los tres tipos de sujetos son el ordenante que da una orden de pago que se inicia en su cuenta de pago y genera una operación de pago cuyo destino es la cuenta de pago del beneficiario y los proveedores de servicios de pago implicados en la operación.
b) Los dos tipos de operaciones de pago relevantes a los efectos de imputar derechos, obligaciones y responsabilidades a las partes implicadas son: Las regulares, que son las autorizadas que se ejecutan de forma eficiente, esto es, sin defecto ni demora. Las patológicas, que, a su vez, pueden dividirse en dos categorías: Las autorizadas, que no se ejecutan o se ejecutan de forma deficiente, sea defectuosa o con retraso; y las no autorizadas que se ejecutan.
c) Los dos momentos sucesivos de las operaciones de pago que resultan relevantes a los efectos de imputar derechos, obligaciones y responsabilidades a las partes implicadas son los de su autorización y de su ejecución: Primero, en el momento de la autorización de las operaciones de pago, se regulan los 5 aspectos siguientes: El consentimiento y su retirada, incluyendo la confirmación de la disponibilidad de fondos; las normas de acceso a las cuentas de pago en caso de servicios de iniciación de pagos y a la información sobre cuentas de pago y uso de dicha información en caso de servicios de información sobre cuentas; incluyendo las limitaciones a la utilización del instrumento de pago y al acceso a las cuentas de pago por proveedores de servicios de pago; las obligaciones del usuario de servicios de pago en relación con los instrumentos de pago y las credenciales de seguridad personalizadas, incluyendo el régimen de notificación y rectificación de operaciones de pago no autorizadas o ejecutadas incorrectamente; las obligaciones del proveedor de servicios de pago en relación con los instrumentos de pago, incluyendo el régimen de la prueba de la autenticación y ejecución de las operaciones de pago; la responsabilidad del proveedor de servicios de pago y del ordenante en caso de operaciones de pago no autorizadas; y las devoluciones por operaciones de pago iniciadas por un beneficiario o a través del mismo. En segundo lugar, en el momento de la ejecución de las operaciones de pago, se regulan los 3 tres aspectos siguientes: Las órdenes de pago y los importes transferidos, incluyendo su recepción, su rechazo, su irrevocabilidad y los importes transferidos y recibidos; el plazo de ejecución de las operaciones de pago y su fecha de valor y la disponibilidad de los fondos, incluyendo la situación de los beneficiarios no titulares de cuentas de pago en el proveedor de servicios de pago y del efectivo ingresado en una cuenta de pago; y la responsabilidad de los sujetos implicados, comenzando por el presupuesto de la corrección o incorrección de los identificadores únicos y siguiendo por la responsabilidad del proveedor de servicios de pago en caso de no ejecución o de ejecución defectuosa o con retraso de una orden de pago y por la responsabilidad en el caso de los servicios de iniciación de pagos por no ejecución o ejecución defectuosa de operaciones de pago. Este régimen se completa con las previsiones específicas sobre la indemnización adicional, el derecho de resarcimiento y la ausencia de responsabilidad cuando concurran circunstancias excepcionales e imprevisibles.
Nota Final: El lector interesado en la materia puede ver, en general, nuestros estudios sobre “La segunda Directiva de servicios de pago” en la Revista de Estabilidad Financiera (Banco de España, Eurosistema) n.º 35, 11/2018, pp. 57-80 y “La regulación de los servicios de pago por el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre. Una visión panorámica”, en la RDBB n.º 155 (2019), pp. 9-36.
En particular, sobre el Real Decreto-ley 19/2018, puede ver las entradas de este blog de 4.12.2018, sobre el “Impacto del Real Decreto-ley 19/2018 en el mercado de valores”; del 5.12.2018, sobre el “Impacto del Real Decreto-ley 19/2018 en el mercado bancario”; de 11.01.2019, sobre “Servicios de pago (1). Su regulación por el Real Decreto-ley 19/2018. Aspectos generales”; de 16.01.2019, sobre “Servicios de pago (2). Su regulación por el Real Decreto-ley 19/2018. Estructura del mercado”; de 23.01.2029 sobre “Servicios de pago (3). Su regulación por el Real Decreto-ley 19/2018. Funcionamiento del mercado”.
Y sobre el desarrollo reglamentario mediante el Real Decreto 736/2019 y la Orden ECE/1263/2019, puede ver las entradas de este blog de 16.01.2020 sobre “El desarrollo de la regulación de los servicios de pago por el Real Decreto 736/2019 y la Orden ECE/1263/2019 (1). Disposiciones legales y reglamentarias”; de 17.01.2020 sobre “El desarrollo de la regulación de los servicios de pago por el Real Decreto 736/2019 y la Orden ECE/1263/2019 (2). Estructura del mercado de los servicios de pago y estatuto de las entidades de pago”; y de 20.01.2020 sobre “El desarrollo de la regulación de los servicios de pago por el Real Decreto 736/2019 y la Orden ECE/1263/2019 (3). Funcionamiento de los servicios de pago”.