Conforme anunciamos en la entrada de ayer -titulada “Sostenibilidad Financiera en la Unión Europea (2): El Reglamento (UE) 2019/2088 sobre las finanzas sostenibles”– hoy completamos la visión panorámica de las finanzas sostenibles dando cuenta de los mecanismos legales de transparencia de la sostenibilidad financiera en nuestro Ordenamiento y de la labor encomiable que, en este terreno, viene desarrollando nuestra CNMV.
La sostenibilidad financiera en el Derecho Español vigente
La Ley 11/2018: Aspectos generales
La nueva regulación española sobre la sostenibilidad financiera procede de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modificación del Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de Julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad, cuyas modificaciones legislativas se aplicaron, en términos generales, para los ejercicios económicos iniciados a partir del 1 de enero de 2018.
Esta Ley 11/2018 responde a la necesidad de transponer los mandatos armonizadores de la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos.
Adviértase que -según vimos en la entrada precedente- el modelo de la Directiva 2014/95/UE se ha visto superado -en el tipo de instrumento normativo y en el contenido de los deberes de transparencia- por el Reglamento (UE) 2019/2088 sobre las finanzas sostenibles. Lo que obligará a una nueva y más profunda reforma de nuestro Derecho; todo ello sin perjuicio de la aplicabilidad directa de esto último Reglamento (UE) 2019/2088.
Desde un punto de vista formal o técnico-jurídico, la Ley 11/2018 opera modificando determinados preceptos de tres leyes: el Código de Comercio de 1885; el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
Desde un punto de vista material o sustancial, la Ley 11/2018 opera obligando a que las sociedades den transparencia a dos tipos de factores que incumben a la sostenibilidad financiera, que son: los sociales y los medioambientales.
Y el instrumento básico del que se sirve la Ley 11/2018 es el estado de información no financiera incluido en el informe de gestión.
En definitiva, se trata de dar transparencia a la ubicación de las sociedades en un ecosistema social más amplio que el meramente económico y, en tal sentido, se indica que “el estado de información no financiera consolidado incluirá la información necesaria para comprender la evolución, los resultados y la situación del grupo, y el impacto de su actividad respecto, al menos, a cuestiones medioambientales y sociales, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno, así como relativas al personal, incluidas las medidas que, en su caso, se hayan adoptado para favorecer el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la no discriminación e inclusión de las personas con discapacidad y la accesibilidad universal” (art.49.6 del Código de Comercio)
El modelo de regulación adhesiva y persuasiva: “cumplir o explicar”
Las reformas que se introducen en la normativa española a resultas de la incorporación de los mandatos armonizadores contenidos en la Directiva 2014/95/UE responden al modelo de regulación adhesiva, porque se basa en la aceptación voluntaria por las sociedades de los mandatos legales de transparencia; y persuasiva porque, a través del método de “cumplir o explicar” -propio, por ejemplo, del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas- pretende crear los incentivos positivos que, en un escenario de competencia, lleve a las sociedades a aplicar las políticas de sostenibilidad. Así sucede:
a) En general, con el estado de información no financiera donde se establece que “en el caso de que el grupo de sociedades no aplique ninguna política en alguna de las cuestiones previstas en este apartado 6, el estado de información no financiera consolidado ofrecerá una explicación clara y motivada al respecto” (art.49.6 del Código de Comercio).
b) En especial, con la ampliación del contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo que deben publicar las sociedades anónimas cotizadas en el que la nueva obligación para estas sociedades consiste en la divulgación de las “políticas de diversidad de competencias y puntos de vista” que apliquen a su órgano de administración respecto a cuestiones como la edad, el sexo, la discapacidad, o la formación y experiencia profesional. Todo ello conforme a los principios antes mencionados de adhesión y persuasión porque -tal y como señala la Exposición de Motivos de la propia Ley 11/2018- “en caso de que la sociedad no aplicase una política de diversidad, no existe obligación alguna de establecerla, aunque la declaración sobre gobernanza empresarial ha de explicar claramente el motivo por el que no se aplica”.
Sociedades sujetas a los deberes de transparencia de los factores de sostenibilidad
El deber de incluir en el informe de gestión consolidado el estado de información no financiera consolidado se impone a las sociedades que formulen cuentas consolidadas y en las que concurran los requisitos establecidos en el apartado 5 del art.49 del Código de Comercio (que el número medio de trabajadores empleados por las sociedades del grupo durante el ejercicio sea superior a 500; que tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas; que, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: 2ue el total de las partidas del activo consolidado sea superior a 20.000.000 de euros, que el importe neto de la cifra anual de negocios consolidada supere los 40.000.000 de euros, que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 250).
La transparencia de los factores sociales de sostenibilidad
La información sobre cuestiones sociales y relativas al personal del estado de información no financiera deberá referirse al empleo (“número total y distribución de empleados por sexo, edad, país y clasificación profesional”, etc.); a la organización del trabajo (“organización del tiempo de trabajo; número de horas de absentismo; medidas destinadas a facilitar el disfrute de la conciliación y fomentar el ejercicio corresponsable de estos por parte de ambos progenitores”); a la salud y seguridad (“condiciones de salud y seguridad en el trabajo; accidentes de trabajo, en particular su frecuencia y gravedad, así como las enfermedades profesionales; desagregado por sexo”); a las relaciones sociales; a la formación; a la accesibilidad universal de las personas con discapacidad; a la igualdad:
Dentro de esta información sobre cuestiones sociales y relativas al personal, se da particular importancia a la transparencia de las políticas empresariales sobre igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres. Y este especial énfasis se refleja en dos documentos:
a) Primero, en el estado de información no financiera porque, en él, se deberán exponer las “medidas adoptadas para promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres; planes de igualdad (Capítulo III de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), medidas adoptadas para promover el empleo, protocolos contra el acoso sexual y por razón de sexo, la integración y la accesibilidad universal de las personas con discapacidad; la política contra todo tipo de discriminación y, en su caso, de gestión de la diversidad”.
b) Segundo, en el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas, ya que la Ley 11/2018 amplía su contenido para que incluya “una descripción de la política de diversidad aplicada en relación con el consejo de administración, de dirección y de las comisiones especializadas que se constituyan en su seno, por lo que respecta a cuestiones como la edad, el género, la discapacidad o la formación y experiencia profesional de sus miembros; incluyendo sus objetivos, las medidas adoptadas, la forma en la que se han aplicado, en particular, los procedimientos para procurar incluir en el consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres y los resultados en el período de presentación de informes, así como las medidas que, en su caso, hubiera acordado respecto de estas cuestiones la comisión de nombramientos” (subapartado 6.º del artículo 540.4.c) de la LSC).
Dentro de los factores sociales de sostenibilidad deben incluirse, en un sentido amplio, la información sobre el respeto de los derechos humanos; la “información relativa a la lucha contra la corrupción y el soborno: medidas adoptadas para prevenir la corrupción y el soborno; medidas para luchar contra el blanqueo de capitales, aportaciones a fundaciones y entidades sin ánimo de lucro”; la información sobre la sociedad que abarcará los compromisos de la empresa con el desarrollo sostenible, la subcontratación y proveedores, su relación con los consumidores, la información fiscal y, en general, cualquier otra información que sea significativa.
La transparencia de los factores medioambientales de sostenibilidad
La información sobre cuestiones medioambientales del estado de información no financiera deberá referirse, en general, a “los efectos actuales y previsibles de las actividades de la empresa en el medio ambiente y en su caso, la salud y la seguridad, los procedimientos de evaluación o certificación ambiental; los recursos dedicados a la prevención de riesgos ambientales; la aplicación del principio de precaución, la cantidad de provisiones y garantías para riesgos ambientales” y, en particular, a la contaminación, exponiendo las “medidas para prevenir, reducir o reparar las emisiones de carbono que afectan gravemente el medio ambiente; teniendo en cuenta cualquier forma de contaminación atmosférica específica de una actividad, incluido el ruido y la contaminación lumínica”; a la economía circular y prevención y gestión de residuos, exponiendo las “medidas de prevención, reciclaje, reutilización, otras formas de recuperación y eliminación de desechos; acciones para combatir el desperdicio de alimentos”; al uso sostenible de los recursos, exponiendo el “consumo de agua y el suministro de agua de acuerdo con las limitaciones locales; consumo de materias primas y las medidas adoptadas para mejorar la eficiencia de su uso; consumo, directo e indirecto, de energía, medidas tomadas para mejorar la eficiencia energética y el uso de energías renovables”; al cambio climático, exponiendo “los elementos importantes de las emisiones de gases de efecto invernadero generados como resultado de las actividades de la empresa, incluido el uso de los bienes y servicios que produce; las medidas adoptadas para adaptarse a las consecuencias del cambio climático; las metas de reducción establecidas voluntariamente a medio y largo plazo para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y los medios implementados para tal fin”; etc.
La labor de la CNMV a favor de la promoción de las finanzas sostenibles
Debemos dejar constancia de cómo nuestra CNMV se ha anticipado en la promoción de las transparencia de las finanzas sostenibles al Reglamento (UE) 2019/2088 cuando vemos que el pasado 25 de noviembre de 2019 publicó un “Comunicado de la CNMV a raíz de los casos de presuntas prácticas irregulares conocidos en los últimos meses que han afectado a algunas sociedades cotizadas” (del que dimos cuenta en la entrada de este blog de 28.11.2019 titulada “Una advertencia oportuna y pertinente de la CNMV a las sociedades cotizadas contra la corrupción”). A estos efectos, no olvidemos que aquel Reglamento (UE) 2019/2088 define los “factores de sostenibilidad” como “toda información relacionada con cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, y con el respeto de los derechos humanos y la lucha contra la corrupción y el soborno” (art.2.24).
En segundo lugar, esta labor de la CNMV de promoción de las transparencia de las finanzas sostenibles se ha reflejado en la inclusión, dentro de su página web, desde el pasado 27 de noviembre de 2019, de una nueva sección dedicada a las finanzas sostenibles que se definen como aquellas “que condicionan el crecimiento económico hacia un desarrollo más humano y equilibrado”.
Los 3 tipos de finanzas sostenibles
En la página web de la CNMV se establecen 3 tipos de finanzas sostenibles que son: la Inversión Socialmente Responsable (ISR) que abarca las “inversiones que incluyen criterios medioambientales, sociales y de gobernanza a parte de los estrictamente económicos (riesgo, rentabilidad y liquidez). También se incluyen las inversiones de impacto, cuya finalidad es generar impacto social, medioambiental y retorno financiero”; la banca ética, definida como “aquella banca que desarrolla su actividad siguiendo desde un principio los criterios de transparencia, democracia y sostenibilidad junto a los financieros de la banca clásica”; y las microfinanzas que “facilitan servicios financieros básicos a colectivos en riesgo de exclusión financiera (cuentas corrientes, tarjetas de débito, préstamos…). El objetivo es incluir a dichos colectivos en los aspectos financieros”.
Los 4 tipos de productos de financiación que fomentan el desarrollo sostenible
Por último, en la página web de la CNMV se identifican 4 tipos de productos de financiación que fomentan el desarrollo sostenible y que son: los fondos de pensión y de inversión como “instrumentos de inversión y ahorro compuestos por el patrimonio de un grupo de inversores particulares y cuya gestión recae sobre una entidad gestora”; los bonos verdes y sociales identificados como “emisiones de deuda público o privada centradas en la financiación de proyectos destinados a un impacto ambiental o social positivo”; el capital de riesgo social que abarca las “inversiones con criterios de sostenibilidad hacia empresas no cotizadas”; y los microcréditos que son aquellos “pequeños créditos para el emprendimiento o desarrollo de negocios con dificultad para acceder a financiación, cuyo objetivo es fomentar el autoempleo a nivel social”.