La Directiva (UE) 2019/2121. Aspectos especiales sobre las transformaciones, las fusiones y las escisiones transfronterizas (2)
Finalizábamos la entrada del día de ayer de este blog -dedicada a glosar los aspectos generales y la estructura común que para las operaciones transfronterizas de sociedades establece la Directiva (UE) 2019/2121- anunciando que, en la de hoy, daríamos cuenta sintética de la nueva regulación de los aspectos especiales de los tres tipos de operaciones transfronterizas de sociedades que son las transformaciones, las fusiones y las escisiones transfronterizas.
TRANSFORMACIONES TRANSFRONTERIZAS
Regulación
Se regulan en el capítulo I del título II (art.86 bis y ss.) de la Directiva (UE) 2017/1132; tal y como ha quedado redactado por la Directiva (UE) 2019/2121. Este régimen jurídico se aplicará a “las transformaciones de sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado miembro, y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se hallen en el territorio de la Unión, en sociedades de capital sujetas al Derecho de otro Estado miembro”.
Se excluyen de este régimen las transformaciones transfronterizas en las que participe una sociedad cuyo objeto sea la inversión colectiva de capitales obtenidos del público, que funcione según el principio de reparto de los riesgos y cuyas partes sociales, a petición del tenedor de estas, se readquieran o se rescaten, directa o indirectamente, con cargo a los activos de dicha sociedad así como las sociedades que se encuentren en cualquiera de las circunstancias previstas en el art.86 bis.3 de la Directiva (UE) 2017/1132.
Noción
La transformación transfronteriza es ”una operación mediante la cual una sociedad, sin ser disuelta ni liquidada, convierte la forma jurídica en la que está registrada en un Estado miembro de origen en una forma jurídica del Estado miembro de destino que figura enumerada en el anexo II, y traslada al menos su domicilio social al Estado miembro de destino al tiempo que conserva su personalidad jurídica” (art.86 ter.2).
Efectos
La transformación transfronteriza tendrá, a partir de su fecha de efecto las consecuencias siguientes: “a) la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad, incluidos todos los contratos, créditos, derechos y obligaciones, será el de la sociedad transformada; b) los socios de la sociedad seguirán siendo socios de la sociedad transformada, a menos que hayan enajenado sus acciones o participaciones tal como contempla el artículo 86 decies, apartado 1; c) los derechos y obligaciones de la sociedad derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales existentes en la fecha en la que surta efecto la transformación transfronteriza serán los de la sociedad transformada” (art.86 novodecies). .
Procedimiento
Estas transformaciones transfronterizas se someten a la estructura trifásica común a las operaciones transfronterizas de sociedades a la que nos referíamos en la entrada de este blog del día de ayer, de modo tal que:
a) En la primera fase preparatoria, el órgano de administración o de dirección de la sociedad elaborará el proyecto de transformación transfronteriza con el contenido mínimo legalmente determinado (art.86 quinquies) y un informe para los socios y los trabajadores en el que se explicarán y justificarán los aspectos jurídicos y económicos de la transformación transfronteriza y, en particular, las consecuencias de tal operación para los trabajadores y para la actividad empresarial futura de la sociedad; incluyendo asimismo una sección destinada a los socios y otra a los trabajadores (art.86 sexies).
En esta misma fase, un perito independiente deberá examinar el proyecto de transformación transfronteriza y elaborar un informe destinado a los socios, que se pondrá a disposición de estos no menos de un mes antes de la fecha de la junta general (art.86 septies).
Se completa la fase preparatoria con los requisitos de publicidad conforme a los cuales un mes antes de la fecha de la junta general, la sociedad deberá publicar y poner disposición del público en el registro del Estado miembro de origen los siguientes documentos: “a) el proyecto de transformación transfronteriza, y b) un aviso por el que se informe a los socios, acreedores y representantes de los trabajadores de la sociedad, o, cuando no existan tales representantes, a los propios trabajadores, de que pueden presentar a la sociedad, a más tardar cinco días laborables antes de la fecha de la junta general, sus observaciones relativas al proyecto de transformación transfronteriza” (art.86 octies).
b) En la segunda fase decisoria, el acto fundamental consiste en la aprobación de la transformación por la junta general que, tras tomar nota de los informes antes mencionados así como de las opiniones de los trabajadores y de las observaciones presentadas a raíz de la publicidad, decidirá, mediante resolución, si aprueba o no el proyecto de transformación transfronteriza y si adapta o no la escritura de constitución, así como los estatutos si fueran objeto de un acto separado (art.86 nonies).
c) En la tercera fase ejecutiva se despliegan los derechos de separación e impugnación de los socios, los derechos de información, consulta y participación de los trabajadores y las garantías adicionales exigibles por los acreedores (art.86 decies y ss.).
Control público de legalidad
Por último, todo el proceso de transformación transfronteriza que acabamos de describir se somete a un control público de legalidad que presenta -frente a las fusiones domésticas- la nota peculiar del reparto de competencias entre el Estado miembro de origen y el Estado miembro de destino, de tal manera que “las partes de los procedimientos y trámites que deban cumplirse en relación con la transformación transfronteriza con el fin de obtener el certificado previo a la transformación estarán sujetas al Derecho del Estado miembro de origen, y las partes de los procedimientos y trámites que deban cumplirse tras la recepción de dicho certificado estarán sujetas al Derecho del Estado miembro de destino” (art.86 quater).
En concreto, el control público de legalidad del proceso de transformación transfronteriza se apoya sobre dos mecanismos básicos que son:
a) El certificado previo a la transformación que deberá expedir el tribunal, notario u otra autoridad o autoridades competentes del Estado miembro de origen para controlar la legalidad de las transformaciones transfronterizas en lo que atañe a las partes del procedimiento que estén sujetas al Derecho de dicho Estado Esta certificado previo a la transformación acreditará que se han cumplido todas las condiciones pertinentes y se han cumplimentado correctamente todos los procedimientos y trámites en el Estado miembro de origen, abarcando, en su caso, el cumplimiento o la garantía de las obligaciones pecuniarias o no pecuniarias debidas a organismos públicos o el cumplimiento de requisitos sectoriales específicos, incluida la garantía de obligaciones derivadas de procedimientos en curso (art.86 quaterdecies).
b) El control de la legalidad de la transformación transfronteriza por el Estado miembro de destino (art. 86 sexdecies).
FUSIONES TRANSFRONTERIZAS
Regulación
Es pertinente comenzar recordando que, a diferencia de las otras dos operaciones transfronterizas de sociedades reguladas “ex novo” por la Directiva (UE) 2019/2121 -transformaciones y escisiones transfronterizas- las fusiones transfronterizas ya estaban reguladas en la Directiva (UE) 2017/1132. Por lo tanto, lo que hace la Directiva (UE) 2019/2121 es modificar su régimen, ahora contenido en el capítulo II del título II (art.119 y ss.) de la Directiva (UE) 2017/1132.
Entre las modificaciones que introduce esta nueva Directiva (UE) 2019/2121 destaca la adición a las modalidades de fusiones transfronterizas contempladas en la Directiva (UE) 2017/1132 (art.119.2) de la siguiente: “Una o varias sociedades, en el momento de su disolución sin liquidación, transmiten a otra sociedad ya existente, la sociedad absorbente, la totalidad de su patrimonio activo y pasivo, sin que la sociedad absorbente emita nuevas acciones o participaciones, a condición de que una sola persona sea titular de manera directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de las sociedades que se fusionen, o de que los socios sean titulares de sus valores y participaciones en la misma proporción en todas las sociedades que se fusionen”.
Modalidades y consecuencias
Las consecuencias de las fusiones transfronterizas dependerán del tipo de fusión de que se trate de tal manera que:
a) Si estamos ante una fusión transfronteriza por absorción, tendrá los efectos siguientes: “a) se transmitirá a la sociedad absorbente la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida, incluidos todos los contratos, créditos, derechos y obligaciones; b) los socios de la sociedad absorbida se convertirán en socios de la sociedad absorbente, a menos que hayan enajenado sus acciones o participaciones tal como contempla el artículo 126 bis, apartado 1; c) la sociedad absorbida dejará de existir” (art.131.1).
b) Si estamos ante una fusión transfronteriza por creación de una nueva sociedad, tendrá los efectos siguientes: “a) se transmitirá a la nueva sociedad la totalidad del patrimonio activo y pasivo de las sociedades que se fusionen, incluidos todos los contratos, créditos, derechos y obligaciones; b) los socios de las sociedades que se fusionen se convertirán en socios de la nueva sociedad, a menos que hayan enajenado sus acciones o participaciones” (art.131.2).
Procedimiento
Las principales novedades que introduce la Directiva (UE) 2019/2121 afectan:
a) En la fase preparatoria, a su publicidad, que deberá traducirse en la publicación y puesta a disposición del público, en el registro del Estado miembro de cada una de las sociedades que se fusionen, de los siguientes documentos: “a) el proyecto común de fusión transfronteriza, y b) un aviso por el que se informe a los socios, acreedores y representantes de los trabajadores de la sociedad que se fusiona, o, cuando no existan tales representantes, a los propios trabajadores, de que pueden presentar a su sociedad respectiva, a más tardar cinco días laborables antes de la fecha de la junta general, sus observaciones relativas al proyecto común de fusión transfronteriza” (art.123). En esta misma fase, al informe del órgano de administración o de dirección a los socios y trabajadores que deberá tener un contenido análogo -mutatis mutandi- al que hemos señalado con ocasión de las transformaciones transfronterizas.
b) En la segunda fase decisoria, el acto fundamental consiste en la aprobación de la transformación por la junta general que, tras tomar nota de los informes previamente emitidos, así como de las opiniones de los trabajadores y de las observaciones presentadas a raíz de la publicidad, decidirá, mediante resolución, si aprueba o no el proyecto de fusión transfronteriza y si adapta la escritura de constitución, así como los estatutos si fueran objeto de un acto separado (art.126).
c) En la tercera fase ejecutiva, se despliegan los derechos de separación e impugnación de los socios, los derechos de información, consulta y participación de los trabajadores y las garantías adicionales exigibles por los acreedores de manera análoga -mutatis mutandi- a como hemos señalado con ocasión de las transformaciones transfronterizas (art.126 bis y ss.).
Control público de legalidad
También aquí el control público de legalidad del proceso de fusión transfronteriza se apoya – de forma análoga, mutatis mutandi, a como hemos señalado con ocasión de las transformaciones transfronterizas- sobre dos mecanismos básicos que son:
a) El certificado previo a la fusión que deberá expedir el tribunal, notario u otra autoridad o autoridades competentes del Estado miembro de origen para controlar la legalidad de las fusiones transfronterizas en lo que atañe a las partes del procedimiento que estén sujetas al Derecho de dicho Estado Este certificado previo a la fusión podrás acreditar que se han cumplido todas las condiciones pertinentes y se han cumplimentado correctamente todos los procedimientos y trámites en el Estado miembro de origen, abarcando, en su caso, el cumplimiento o la garantía de las obligaciones pecuniarias o no pecuniarias debidas a organismos públicos o el cumplimiento de requisitos sectoriales específicos, incluida la garantía de obligaciones derivadas de procedimientos en curso (art.127).
b) El control de la legalidad de la transformación transfronteriza por el Estado miembro de destino (art.128).
ESCISIONES TRANSFRONTERIZAS
Regulación
Las escisiones transfronterizas se regulan en el capítulo IV del título II (art.160.bis y ss.) de la Directiva (UE) 2017/1132; tal y como ha quedado redactado por la Directiva (UE) 2019/2121. Este régimen jurídico se aplicará a “las escisiones transfronterizas de las sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado miembro y con domicilio social, administración central o centro de actividad principal en la Unión, siempre que al menos dos de las sociedades de capital participantes en la escisión estén sujetas al Derecho de diferentes Estados miembros” (…) y “a las escisiones transfronterizas en las que el Derecho de al menos uno de los Estados miembros afectados permita que el pago en efectivo mencionado en el artículo 160 ter, punto 4, letras a) y b), supere el 10 % del valor nominal o, a faltade valor nominal, el 10 % del valor contable de los títulos o participaciones en que se divida el capital de las sociedades beneficiarias”.
Se excluyen de este régimen las escisiones transformaciones transfronterizas en las que participe una sociedad cuyo objeto sea la inversión colectiva de capitales obtenidos del público, que funcione según el principio de reparto de los riesgos y cuyas partes sociales, a petición del tenedor de estas, se readquieran o se rescaten, directa o indirectamente, con cargo a los activos de dicha sociedad así como las sociedades que se encuentren en cualquiera de las circunstancias previstas en el art.160 bis.4 de la Directiva (UE) 2017/1132.
Modalidades y efectos
Se identificar tres modalidades con sus respectivas consecuencias:
a) La escisión total que es una operación en la que “una sociedad escindida, al ser disuelta sin entrar en liquidación, transmite la totalidad de su patrimonio activo y pasivo a dos o más sociedades beneficiarias mediante la atribución a los socios de la sociedad escindida de títulos o participaciones en las sociedades beneficiarias y, en su caso, de un pago en efectivo no superior al 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un pago en efectivo no superior al 10 % del valor contable de tales títulos o participaciones” (art.160.ter.4.a).
Una escisión transfronteriza total tendrá las consecuencias siguientes: “a) se transmitirá a las sociedades beneficiarias conforme al reparto especificado en el proyecto de escisión transfronteriza la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad escindida, incluidos todos los contratos, créditos, derechos y obligaciones; b) los socios de la sociedad escindida se convertirán en socios de las sociedades beneficiarias conforme al reparto de acciones o participaciones especificado en el proyecto de escisión transfronteriza, a menos que hayan enajenado sus acciones o participaciones tal como contempla el artículo 160 decies, apartado 1; c) se transmitirán a las respectivas sociedades beneficiarias los derechos y obligaciones de la sociedad escindida derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales y existentes en la fecha en que surta efecto la escisión transfronteriza; d) la sociedad escindida se extinguirá” (art.160 novodecies.1).
b) La escisión parcial que es una operación en la que “una sociedad escindida transmite una parte de su patrimonio activo y pasivo a una o varias sociedades beneficiarias mediante la atribución a los socios de la sociedad escindida de títulos o participaciones en las sociedades beneficiarias, en la sociedad escindida, o en las sociedades beneficiarias y la sociedad escindida, y, en su caso, de un pago en efectivo no superior al 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un pago en efectivo no superior al 10 % del valor contable de tales títulos o participaciones” (art.160.ter.4.b).
Una escisión transfronteriza parcial tendrá las consecuencias siguientes: “a) se transmitirá a la sociedad o sociedades beneficiarias una parte del patrimonio activo y pasivo de la sociedad escindida, incluidos todos los contratos, créditos, derechos y obligaciones, mientras que la parte restante seguirá siendo la de la sociedad escindida conforme al reparto especificado en el proyecto de escisión transfronteriza; b) al menos algunos de los socios de la sociedad escindida se convertirán en socios de la sociedad o sociedades beneficiarias, y al menos algunos de ellos permanecerán en la sociedad escindida o se convertirán en socios de ambas conforme al reparto de acciones o participaciones especificado en el proyecto de escisión transfronteriza, salvo que dichos socios hayan enajenado sus acciones o participaciones tal como contempla el artículo 160 decies, apartado 1; c) se transmitirán a las sociedades beneficiarias respectivas los derechos y obligaciones de la sociedad escindida derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales y existentes en la fecha en que surta efecto la escisión transfronteriza, atribuidos a la sociedad o sociedades beneficiarias de conformidad con el proyecto de escisión transfronteriza” (art.160 novodecies.2).
c) La escisión por segregación que es una operación en la que “una sociedad escindida transmite parte de su patrimonio activo y pasivo a una o varias sociedades beneficiarias mediante la atribución a la sociedad escindida de títulos o participaciones en las sociedades beneficiarias” (art.160.ter.4.c).
Una escisión por segregación transfronteriza tendrá las consecuencias siguientes: “a) se transmitirá a la sociedad o sociedades beneficiarias la parte del patrimonio activo y pasivo de la sociedad escindida, incluidos todos los contratos, créditos, derechos y obligaciones, mientras que la parte restante seguirá siendo la de la sociedad escindida conforme al reparto especificado en el proyecto de escisión transfronteriza; b) se atribuirán a la sociedad escindida las acciones o participaciones de la sociedad o sociedades beneficiarias; c) se transmitirán a la sociedad o sociedades beneficiarias respectivas los derechos y obligaciones de la sociedad escindida derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales y existentes en la fecha en que surta efecto la escisión transfronteriza, atribuidos a la sociedad o sociedades beneficiarias de conformidad con el proyecto de escisión transfronteriza” (art.160 novodecies.3).
Procedimiento
Estas escisiones transfronterizas se someten a la estructura trifásica común a las operaciones transfronterizas de sociedades a la que nos referíamos en la entrada de este blog del día de ayer, de modo tal que:
a) En la primera fase preparatoria, el órgano de administración o de dirección de la sociedad elaborará el proyecto de escisión transfronteriza con el contenido mínimo legalmente determinado (art.160 quinquies) y un informe para los socios y los trabajadores en el que se explicarán y justificarán los aspectos jurídicos y económicos de la escisión transfronteriza y, en particular, las consecuencias de tal operación para los trabajadores y para la actividad empresarial futura de las sociedades; incluyendo asimismo una sección destinada a los socios y otra a los trabajadores (art.160 sexies).
En esta misma fase, un perito independiente deberá examinar el proyecto de escisión transfronteriza y elaborar un informe destinado a los socios, que se pondrá a disposición de estos no menos de un mes antes de la fecha de la junta general (art.160 septies).
Se completa la fase preparatoria con los requisitos de publicidad conforme a los cuales un mes antes de la fecha de la junta general, la sociedad deberá publicar y poner disposición del público en el registro del Estado miembro de origen los siguientes documentos: “a) el proyecto de escisión transfronteriza, y b) un aviso por el que se informe a los socios, acreedores y representantes de los trabajadores de la sociedad, o, cuando no existan tales representantes, a los propios trabajadores, de que pueden presentar a la sociedad, a más tardar cinco días laborables antes de la fecha de la junta general, sus observaciones relativas al proyecto de escisión transfronteriza” (art.160 octies).
b) En la segunda fase decisoria, el acto fundamental consiste en la aprobación de la escisión por la junta general de la sociedad escindida que, tras tomar nota de los informes antes mencionados así como de las opiniones de los trabajadores y de las observaciones presentadas a raíz de la publicidad, decidirá, mediante resolución, si aprueba o no el proyecto de escisión transfronteriza y si adapta o no la escritura de constitución, así como los estatutos si fueran objeto de un acto separado (art.160 nonies).
c) En la tercera fase ejecutiva se despliegan los derechos de separación e impugnación de los socios, los derechos de información, consulta y participación de los trabajadores y las garantías adicionales exigibles por los acreedores (art.160 decies y ss.).
Control público de legalidad
Por último, todo el proceso de escisión transfronteriza que acabamos de describir se somete a un control público de legalidad que presenta -frente a las escisiones domésticas- la nota peculiar del reparto de competencias entre el Estado miembro de origen y el Estado miembro de destino, de tal manera que “las partes de los procedimientos y trámites que deban cumplirse en relación con la escisión transfronteriza para la obtención del certificado previo a la escisión estarán sujetas al Derecho del Estado miembro de origen, y las partes de los procedimientos y trámites que deban cumplirse tras la recepción de dicho certificado estarán sujetas al Derecho del Estado miembro de destino” (art.160 quater).
En concreto, el control público de legalidad del proceso de escisión transfronteriza se apoya sobre dos mecanismos básicos que son:
a) El certificado previo a la escisión que deberá expedir el tribunal, notario u otra autoridad o autoridades competentes del Estado miembro de origen para controlar la legalidad de las transformaciones transfronterizas en lo que atañe a las partes del procedimiento que estén sujetas al Derecho de dicho Estado Esta certificado previo a la transformación acreditará que se han cumplido todas las condiciones pertinentes y se han cumplimentado correctamente todos los procedimientos y trámites en el Estado miembro de origen, abarcando, en su caso, el cumplimiento o la garantía de las obligaciones pecuniarias o no pecuniarias debidas a organismos públicos o el cumplimiento de requisitos sectoriales específicos, incluida la garantía de obligaciones derivadas de procedimientos en curso (art.160 quaterdecies).
b) El control de la legalidad de la escisión transfronteriza por el Estado miembro de destino (art. 160 sexdecies).